Решение № 7494 от 20.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7972/2018 г.

Решение № 7494 от 20.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7972/2018 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационната жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. (УО на ОПРР), чрез процесуален представител, срещу решение № 779 от 23.04.2018 г., постановено по адм. дело № 562/2018 г. по описа на Административен съд (АС) – Бургас, с което е отменено негово решение № РД-02-36-114 от 2.02.2018 г., в частта му с която е определена финансова корекция, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по договори, сключени от община Елхово в изпълнение на Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура за директно предоставяне BG161 RFOP001-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните райони", № от ИСУН – BG16 RFOP001-2. 001-0084-С01, № РД-02-37-57 от 09.09.2016 г., за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-2. 001-0084 "Повишаване на енергийната ефективност на сградите на общинската администрация в град Елхово". В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излагат се доводи за правомерност на наложената финансова корекция, обосновани от твърдения за установеност на сочените в акта нарушения, които се субсумират в хипотезата на т. 9 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности). Развива съображения за всяка една установена нередност. Касаторът счита, че са допуснати нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), които имат финансово влияние в бюджета на Съюза. Твърди наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Същата норма, според касатора, е нарушена и с изискването за представяне на доказателства за сключена застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), без предвиждане на възможност за представяне на еквивалентен документ. Позовава се на чл. 171а от ЗУТ и счита, че участието на чуждестранните икономически оператори в поръчката е било необосновано ограничено. Сочи за съществено нарушение това по чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 67, ал. 1 от ЗОП. Възложителят още на етап подаване на оферта е поискал от участниците да представят документи, с които да докажат декларираните в "Единен европейски документ за обществени поръчки" (ЕЕДОП) обстоятелства, свързани с поставените критерии за подбор. Твърди, че с изискването за представяне на документ, доказващ съответно обстоятелство още на етап кандидатстване, се създава необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата и се нарушава принципа на пропорционалност. Намира за незаконосъобразно предвиденото от възложителя изискване по отношение на специалиста за контрол на качеството, да е въведено изискване - висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" и лицето да притежава Удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент. Така въведеното изискване необосновано ограничава участието на лица, които имат друга професионална квалификация, свързана със строителството и са завършили курс за Експерт контрол по качеството при строителство. Твърди, че завишените критерии налагат ограничения за неопределен кръг потенциални участници за съответната обществена поръчка и съответно представляват нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Иска отмяна на съдебно решение и присъждане на направените разноски. Ответникът – община Елхово, представлявана от кмета П. Киров, оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът приема същата за основателна, по следните съображения: С оспорваното съдебно решение е отменено решение № РД-02-36-114/2.02.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, в частта му с която са установени три нередности и е определена една обща финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори, възлизаща па 39 826, 75 лева с ДДС и е оставена без разглеждане жалбата на община Елхово срещу цитирания административен акт, в частта с която производството по сигнал № 178 е било прекратено, поради липса на установено нарушение, респективно нередност, относно твърдението, че офертите на участниците, определени за изпълнители по трите обществени поръчки, не отговарят на поставените от възложителя критерии за подбор. Приложената от органа административна мярка представлява 5% от стойността на допустимите разходи по следните договори: договор № BG16 RFOP001-2. 001-0084-C01-S-03 от 11.05.2017 г. с изпълнител "Евиданс Инженеринг" ООД на стойност 174 890, 00 лв. без ДДС, с предмет на договора – Обособена позиция (ОП) 1; договор № BG16 RFOP001-2. 001-0084-С01-S-02 от 10.05.2017 г. с изпълнител "Инком ПВ" ООД на стойност 362 916, 25 лв. без ДДС - ОП 2; договор № BG16 RFOP001-2. 001-0084-С01-S-01 от 27.04.2017 г. с изпълнител "Инфрастрой Инженеринг" ООД на стойност 218 234, 21 лв. без ДДС - ОП 3. Финансовата корекция е определена на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, т. к. са констатирани три нарушения на възлагателните процедури, като размерът на приложената мярка е формиран по реда на чл. 5 от Наредбата. Посочено е, че прилагането на пропорционалния метод е обусловено от естеството на нарушенията – ограничителни условия, като не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. За да обоснове извод за незаконосъобразност на частта в оспорения индивидуален административен акт решаващият съд е приел от фактическа страна, че като бенефициер по ДБФП по ОПРР и в изпълнение на ангажиментите по финансираното проектно предложение, община Елхово е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет – "Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на ОПРР 2014-2020 по процедура "Енергийната ефективност в периферните райони" за повишаване на енергийната ефективност на сградите на общинска администрация в гр. Елхово по обособени позиции: ОП 1 - сграда с административен адрес: гр. Елхово, ул. Търговска № 2; ОП 2 - сграда с административен адрес: гр. Елхово, ул. Търговска № 13; ОП 3 - сграда с административен адрес: гр. Елхово, ул. Калоян № 13. В резултат на проведената възлагателна процедура, за всяка една от обособените позиции е сключен договор между възложителя на поръчката – община Елхово и избрания изпълнител, както следва: договор № 82-01 от 11.05.2017 г. с изпълнител "Евиданс Инженеринг" ООД на стойност 174 890, 00 лв. без ДДС, с предмет на договора - ОП 1; договор № 81-01 от 10.05.2017 г. с изпълнител "Инком ПВ" ООД на стойност 362 916, 25 лв. без ДДС - ОП 2; договор № 72-01 от 27.04.2017 г. с изпълнител "Инфрастрой Инженеринг" ООД на стойност 218 234, 21 лв. без ДДС, с предмет на договора – ОП 3. От данните по делото се установява, че след осъществен предварителен контрол на обществената поръчка е регистриран сигнал за нередност с рег. № 178, в който са констатирани нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, свързани с критериите за подбор, както и с изискването за представяне на документи на етап подаване на оферта (чл. 67, ал. 1 от ЗОП). След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на УО на ОПРР е издал оспорения индивидуален административен акт, обоснован от заключението му за извършени три нарушения с финансово влияние, а именно: 1) Нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което попада в обхвата на нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Констатирано е, че възложителят е изискал застраховка "Професионална дейност" съгласно чл. 171 от ЗУТ, без да е предвидил възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ, съгласно националното си законодателство. Според органа, спрямо тях изискването е ограничаващо. 2) Нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което попада в обхвата на нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Прието е, че във вр. с чл. 67, ал. 1 от ЗОП, още на етап подаване на оферта, възложителят е поискал от участниците да представят документи, с които да докажат декларираните в ЕЕДОП обстоятелства, свързани с критериите за подбор. Посоченото изискване е преценено като създаващо административна тежест за потенциалните участници в процедурата, с което се нарушава принципа на пропорционалност. 3) Нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което попада в обхвата на нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Прието е, че изискването за образователна квалификация на специалиста "Контрол по качеството" е ограничително, т. к. по аргумент от чл. 15, ал. 1, т. 5 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) за заемане на посочената длъжност няма условие за изрична квалификация. Посоченото изискване е преценено като завишено, несъответно на предмета на поръчката и това е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциални лица в процедурата. При извод за допуснати нарушения на национални разпоредби (чл. 2, ал. 2 от ЗОП), органът е пристъпил към преценка на тяхната съставомерност с оглед дефиницията на понятието нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1083/2006). Положителното му становище е дало основание да приложи пропорционалният метод по чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, като органът изрично е посочил, че с оглед на характера на нарушенията е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Посочил е, че когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. С акта на УО е приложен минималният възможен процентен показател, посочен в т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а именно 5 % от допустимите разходи по сключените по трите ОП договори. След изложение на установената по делото фактическа обстановка, първоинстанционният съд е приел, че оспореният индивидуален административен акт е валиден, като издаден от компетентен орган, но е незаконосъобразен, поради наличие на основание по чл. 146, т. 4 от АПК. АС – Бургас е приел, че от проверяваното решение на УО на ОПРР не може да се направи обоснован извод, че действията на бенефициера имат или биха имало за последица нанасяне на вреда на бюджета на Съюза. Твърдяното в акта първо нарушение не може да се квалифицира като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности. Приел е по отношение на второто нарушение, че възложителят може да изисква от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Дали доказателствата за наличие на съответен опит ще бъдат изискани в началото на процедурата или в нейния ход, АС – Бургас приема, че това не влияе по какъвто и да е начин на проведената обществена поръчка и не ограничава конкуренцията. Според съда участниците трябва да могат да докажат верността на декларираните от тях обстоятелства, ако разбира се не са декларирали неверни данни. По отношение на третото нарушение АС – Бургас е приел, че с оглед предмета па поръчката, възложителят законосъобразно е преценил, че характеристиките и професионалната компетентност на лицето, което ще отговаря за качеството на извършените дейности най-добре биха се осъществили от лице, с посочените в обявлението данни. В обявлението не е налице ограничение в посока само "строителен инженер", а е записано "строителен инженер" или еквивалентна. В следващо изискване е записано, че лицето, следва да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент. Според съда в тази част на обявлението не е налице включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Изискванията към професионалната компетентност на лицето, което ще отговаря за качеството на изпълнение на обществената поръчка, е от съществено значение за възложителя. АС – Бургас е посочил, че професионалната компетентност, в контекста на легалната дефиниция по § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, включва както знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, така и умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност, каквито дори не са били заложени в обявлението. Съдът е приел, че не са налице установените нарушения и по трите нередности и е обосновал извод, че не следва да се определя финансова корекция. Атакуваното съдебно решение е валидно и допустимо, но неправилно, поради неправилно приложение на материалния закон. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото не е спорно, че община Елхово има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., т. к. участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорен е въпросът относно втория и третия елемент на фактическия състав на констатираните нередности, за които на община Елхово са наложени финансови корекции. По отношение на първото нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 171а ЗУТ, квалифицирано от УО на ОПРР като нередност по т. 9 от Наредбата за посочване на нередности - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП (обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Видно от обявлението на поръчката (раздел ІІІ. 1. 2. "Икономическо и финансово състояние"), възложителят е изискал от участниците да притежават валидна застраховка за "Професионална отговорност", съгласно чл. 171 от ЗУТ, с покритие съответстващо на обема и характера на поръчката – IV-та категория. За дейностите по изготвяне на инвестиционния проект застраховката "Професионална отговорност", съгласно чл. 171 от ЗУТ, следва да се притежава от проектанта – юридическо лице/проектантите – физически лица по отделните части на инвестиционния проект. Пояснено е, че когато по основателна причина участникът не е в състояние да представи поисканите от възложителя документи, той може да докаже своето икономическо и финансово състояние с помощта на всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ. Обратно на приетото от първоинстанционния съд, доказателствата по делото подкрепят тезата на административния орган, че възложителят е формулирал ограничаващо изискване спрямо потенциалните чуждестранни участници в обществената поръчка, т. к. видно от текста на публикуваното обявление, освен изискването на доказателства за сключена застраховка "Професионална отговорност", изрично е посочена само разпоредбата на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, според която проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна", консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. В обявлението и документацията не се съдържа изрично позоваване на разпоредбата, отнасяща се до чуждестранните лица – чл. 171а от ЗУТ, според която изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1 не се прилага за лице от държава - членка на Европейския съюз, или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което се установява на територията на Република България и е предоставило еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Освен посочването на чл. 171 от ЗУТ липсва друга формулировка, с която възложителят да покаже, че не пренебрегва изискването на чл. 171а от ЗУТ, поради което касационната инстанция намира, че е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Като не е посочено, че чуждестранните лица могат да представят еквивалентен документ за доказване на изпълнението на изискването за притежаване на застраховка "Професионална отговорност", потенциално заинтересованите такива лица биха били разубедени и е възможно да са се въздържали от участие, поради това, че не съответстват на едно от изискванията на възложителя. Въпреки изричната регламентация на чл. 171а от ЗУТ, то тя е следвало да бъде посочена наред с тази, касаещи лицата, регистрирани или осъществяващи дейността си на територията на България – чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, т. к. чуждестранните лица не е задължително да са запознати със законодателството на страната, в която подават оферта. По силата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки следва се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна и лоялна конкуренция. Гаранция за спазването на тези принципи е ограничението по чл. 2, ал. 2 от с. з., което в случая е нарушено. Ето защо настоящият съд намира, че като възложител в процедурата по ЗОП община Елхово е формулирала изискване с ограничителен характер, при което е допуснала нарушение, съставляващо нередност по т. 9 от Наредбата. По отношение на второто нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано от УО на ОПРР като нередност по т. 9 от Наредбата за посочване на нередности - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Съгласно разпоредбата на 67, ал. 1 от ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Принципът е, че основанията за отстраняване се декларират в ЕЕДОП. Възложителят, на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП, при необходимост може да изиска доказателства за доказване на декларираните данни в ЕЕДОП относно основанията за отстраняване. Но разпоредбата сочи ситуация на установена необходимост, а не залагане на изискване към момента на подаване на офертите от участниците. Избраният за изпълнител участник представя доказателства за липса на основанията за отстраняване (чл. 67, ал. 6 от ЗОП). Изискуемите доказателства за съответните обстоятелства са изписани в чл. 58 от ЗОП: 1. за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 – свидетелство за съдимост; 2. за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 – удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника; 3. за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 и по чл. 56, ал. 1, т. 4 – удостоверение от органите на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда"; 4. за обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1 – удостоверение, издадено от Агенцията по вписванията. Правилен е изводът на УО, че залагането на изискване за представяне на доказателство за доказване на критерий за подбор на етап подаване на оферти е незаконосъобразно, в нарушение на чл. 67, ал. 1 от ЗОП, като същото се явява ограничително доколкото се създава необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата. Новият ЗОП (в сила от 15.04.2016 г.) в действителност въвежда ЕЕДОП за облекчаване на административната тежест и уеднаквяване на необходимите документи за участие в обществени поръчки за целия ЕС, както и за премахване на необходимостта от представяне на значителен брой други документи, свързани с критериите за изключване и подбор. Съгласно чл. 59 от Директива 2014/248/ЕС чрез този електронен формуляр се въвежда единна и официална декларация на икономическия оператор, която замества сертификатите, издавани от публичните органи и представлява предварително доказателство за декларираните лично състояние и съответствие с критериите за подбор. Дори и възложителите да могат да изискват от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията посочена в ЕЕДОП, това се осъществява "когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата", а не се въвежда като изискване в документацията към момента на подаване на офертите към всички участници. Преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Документите се представят и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива. В настоящия казус възложителят е посочил, че при подаване на офертата се попълва съответната част от ЕЕДОП като Списък на проектирането/строителството, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената услуга/удостоверения за добро изпълнение на строителството. Правилни са съжденията на УО, че нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност, тъй като вписването му в обявлението създава допълнителна административна тежест за участниците, което намалява конкуренцията. Същото нарушава конкретна разпоредба на националното законодателство; произтича от действие на икономически оператор и има финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създава предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС. Основателни са доводите в тази част от касационната жалба. Изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е неправилен. По отношение на третото нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано от УО на ОПРР като нередност по т. 9 от Наредбата за посочване на нередности - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Видно от обстоятелствената част на публикуваното обявление (раздел III, т. 1. 3. – л. 246) възложителят е поставил като условие за участие изискването изпълнителят да разполага със специалист за контрол по качеството/отговорник по качеството, който следва да притежава висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалент и удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от ЗКС в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6 на същата разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. По силата на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал. Право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от исканото от възложителя висше образование с професионална квалификация "строителен инженер". Обосновано е прието от органа, че сочената образователна степен и професионална квалификация не са законоустановено изискване за заемане на длъжността "специалист за контрол по качеството на изпълнение на строителството". Анализът на нормативната уредба, относима към спорните отношения, не подкрепя извода на първоинстанционния съд, дал необосновано доказателствено значение на предвидената от възложителя възможност към участниците за представяне на еквивалентен документ за професионална квалификация. Правилно е приетото от УО, че изискващото се образование и професионална квалификация ограничават възможността за участие на потенциални изпълнители в процесната обществена поръчка, които притежават лица, назначени на трудов договор, с придобита изискуема професионална квалификация, но с друго по степен образование и професионална квалификация. Доводите в тази част от касационната жалба са основателни. Изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е неправилен. Само за прецизност, с оглед направеното от органа позоваване на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, следва да се посочи, че лицата, визирани в правната норма, са тези по ал. 1 – извършващите техническо ръководство на строежа. Техническото ръководство на строежа е дейност, различна от контрола върху качеството по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от ЗКС. Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ не включва лицата по чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от ЗКС, респ. изпълняващите функции на длъжността "специалист за контрол по качеството". Критериите за подбор са в оперативната самостоятелност на възложителя, видно и от нормите на чл. 59, ал. 1 от ЗОП и чл. 63, ал. 1 от ЗОП, но в случая, в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП е самото въведено изискване. Разпоредбата принципно не забранява поставянето на изисквания, а забраната е само ако те необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Конкретното ограничение не е обосновано от предмета и количеството или обема на обществената поръчка. По отношение на третия елемент от фактическия състав на нередността – наличие на вреда за бюджета на Съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ (предишна т. 9 – ДВ, бр. 85/2017 г.), попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Неправомерните ограничения за потенциални участници намаляват броя на кандидатите, които участват в процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В процесния случай доказаните нарушения биха могли да имат финансово отражение, т. к. са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица. Съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата, в приложимата редакция (изм. – ДВ, бр. 68 от 2017 г., сравнение с предишната редакция, в сила от 22.08.2017 г.) размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В съответствие с чл. 7 от Наредбата, при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Освен предвидените в чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ основания за извършване на финансова корекция, чл. 70, ал. 1, т. 10 от с. з. сочи, че финансова корекция се извършва "за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ", като урежда общ състав, обхващащ случаите, извън изчерпателно посочените хипотези в т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ. В конкретния казус, установените с административния акт нарушения водят до колизия с основните принципи, прокламирани в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а оттам и невъзможност за постигане на целта на ЗОП - ефективност при разходване на публични средства. В контекста на изложеното административният орган, установявайки посочените нарушения, правилно ги е квалифицирал като такива по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Размерът на финансовата корекция законосъобразно е определен с оглед разпоредбата на чл. 5, във вр. с чл. 7 от Наредбата при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи. Следва да се посочи, че срещу частта от постановеното първоинстанционно решение, с която съдът е оставил без разглеждане жалбата на община Елхово срещу решение № РД-02-36-114/02.02.2018 г. на заместник- министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР, в частта му с която производството по сигнал № 178 е било прекратено, поради липса на установено нарушение, респективно нередност, относно твърдението, че офертите на участниците, определени за изпълнители по трите обществени поръчки не отговарят на поставените от възложителя критерии за подбор, жалба в законоустановения срок не е подадена и в тази част решението е влязло в сила. Коректният анализ на ангажирания по делото доказателствен материал в контекста на относимата нормативна уредба, опровергава крайното заключение на съда за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт. Обжалваното решение като противоречащо на материалния закон следва да бъде отменено, а жалбата срещу акта за налагане на финансова корекция следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски за касационната инстанция е основателна и следва да бъде уважена. Ръководителят на УО по ОПРР се представлява в процеса от адв. Атанасов, претендиращ разноски в размер на 2 069, 76 лева, представляващи възнаграждение за адвокат при представени доказателства за заплащане на възнаграждението и направено своевременно искане за присъждане на разноските. За първоинстанционното производство разноски не следва да се присъждат, тъй като не са вписани в представения списък /л. 34 от делото/. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро, във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение