Решение № 494 от 11.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9528/2011 г.

Решение № 494 от 11.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9528/2011 г., VIII о., докладчик съдията Донка Чакърова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 на Данъчно-осигурителен процесуален кодекс (ДОПК) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуален кодекс (АПК). Производството е образувано по касационна жалба на "Дом Бойар" АД против решение № 2680 от 2.06.2011 г., постановено по адм. д. 7974/10 г. по описа на Административен съд - София-град в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу Ревизионен акт (РА) № 22501000044/21.04.2010 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП-София, потвърден с Решение № 1394/20.09.10 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при Централно управление на Национална агенция за приходите (ДД "ОУИ") и относно присъдените разноски. Изложени са доводи за неправилност на решението поради противоречие с материалния закон и необоснованост, представляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска да бъде отменена тази оспорена от дружеството част от съдебното решение по подробни съображения, изложени в касационната жалба и в писмени бележки, в които изразява становище за неоснователност на касационната жалба на ДД "ОУИ". Претендира заплащане на разноски. Директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" при Централното управление на Националната агенция за приходите - София е подал касационна жалба против същото решение в частта, с която частично е обявен за нищожен и частично е отменен РА № 22501000044/21.04.2010 г. на ТД на НАП - София, потвърден с Решение № 1394/20.09.10 г. ДД "ОУИ" твърди, че в осопрената от него част на решението на административния съд е неправилна и незаконосъобразна - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска да бъде отменено съдебното решение в оспорената от него част по подробни съображения, изложени в касационната жалба. ДД "ОУИ" като ответникът по касационната жалба на "Дом Бойар" АД, редовно призован за съдебно заседание, не е изпратил представител и не е изразил становище. Не претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на "Дом Бойар" АД и основателност на касационната жалба на ДД "ОУИ". Върховният административен съд, осмо отделение, като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените отменителни касационни основания, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационните жалби са подадени от надлежни страни, в срок, поради което са процесуално допустими, разгледани по същество са частично основателни. С обжалваното решение № 2680/02.06.11 г., постановено по адм. д. 7974/10 г. по описа на Административен съд - София-град е обявен за нищожен РА № 22501000044/21.04.2010 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП-София, потвърден с Решение № 1394/20.09.10 г. на ДД "ОУИ" в частта относно определени задължения по ЗДДС (отм.) за данъчни периоди 01.06.03 г. - 30.06.03 г., 01.08.03 г. - 31.08.03 г., 01.11. 04 г. - 30.11.04 г. и от 01.01.05 г. до 31.12.05 г. в общ размер на 7758,99 лв. и лихви за забава в размер на 3898,57 лв., отменен е същия РА в частта относно начислен данък при източника по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.) за 2002 г. в размер на 5412,72 лв. и лихви за забава в размер на 5 378,92 лв., както и относно отказано право на приспадане на данъчен кредит по данъчни фактури № 62/10.09.03 г., № 70/23.09.03 г., № 74/25.09.03 г., № 104/25.09.03 г., № 106/25.09.03 г., № 116/03.10.03 г., № 120/04.10.03 г. и № 148/27.07.04 г., издадени от "Елица М" ЕООД в общ размер на 33320,75 лв. и по данъчни фактури № 71/18.09.03 г. и № 72/30.09.03 г., издадени от "Димани" ООД в общ размер на 1654,40 лв., както и е отхвърлена жалбата на "Дом Бойар" АД против същия РА в останалата обжалвана част, а именно относно начислен ДДС за данъчни периоди от 01.06.03 г. до 29.02.08 г. в размер на 29606,60 лв. и съответните лихви за забава за предоставени от дружеството активи под наем, начислен ДДС за данъчен период 01.03.08 г. - 31.03.08 г. за 2003 г. в размер на 31600,68 лв. и съответните лихви за извършена продажба на активи, както и е определен данък при източника по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.) за 2003 г. в размер на 2462,92 лв. и лихва за забава в размер на 2157,31 лв. При служебната проверка по реда на чл. 218 от АПК касационната инстанция намира, че обжалваното решение е действителен и допустим съдебен акт. По касационната жалба на "Дом Бойар" АД По отношение частта от решението, с която е отхвърлена жалбата на "Дом Бойар" АД против РА в частта относно начислен ДДС за данъчни периоди от 01.06.03 г. до 29.02.08 г. в размер на 29606,60 лв. и съответните лихви за забава за предоставени от дружеството активи под наем, както и е начислен ДДС за данъчен период 01.03.08 г. - 31.03.08 г. в размер на 31600,68 лв. и съответните лихви за извършена продажба на активи, административният съд е изложил подробни мотиви относно установената от него фактическа обстановка, според която отдаването под наем и продажбата на активите са осъществени между свързани лица на цени, различаващи се от пазарната им стойност. Тези факти са приети за установени въз основа на извършена по време на данъчната ревизия експертиза и поради липса на доказателствени искания за събиране на други доказателства в съдебната фаза, които да опровергават заключението на вещото лице Пендичева. Според АССГ експертното заключение, изготвено от ЕТ "Мирвал - Вл. Вълчев" за определяне оценка на активите при продажбата им през месец февруари 2008 г. не представлява пречка за възлагане на експертиза по чл. 60 от ДОПК. При така установената фактическа обстановка е обоснован извод за законосъобразност извършените от данъчните органи корекции на данъчната основа за облагане на осъществените доставки между свързани лица. Съдът е посочва като приложима нормата на чл. 27, ал. 3, т. 1 от ЗДДС за доставката - продажба на активи и неприложимост на чл. 80, § 1 от Директива 2006/112/ЕО. По отношение доставките - наем на активи, в съдебното решение не са изложени мотиви относно приложимите правни норми, а именно разпоредбите на чл. 30, ал. 3, т. 2 от ЗДДС (отм.) и на чл. 27, ал. 3, т. 1 от ЗДДС, на които се позовава органът по приходите за извършване на корекция на данъчната основа за облагане с ДДС в различните периоди. В тази част съдебното решение е неправилно. При установяване на фактическата обстановка по спора в решението на АССГ не се съдържа същински анализ на заключението на изготвено от ЕТ "Мирвал - Вл. Вълчев", а само преценка относно доколко факта на неговото съставяне не представлява процесуална пречка за назначаване на експертиза по време на данъчната ревизия. Не е налице обсъждане относно необходимостта от допускане на съдебна експертиза и в съдебната фаза на производството, за което не е направено искане от страните, но липсват и указания на съда. По отношение определяне на данъчната основа за облагане по ДДС на доставката - продажба на активи, настоящият съдебен състав намира, че следва да бъде взето предвид решение по дело С-129/11 на Съда на Европейския съюз, поради което в тази част обжалваното решение трябва да бъде отменено, а делото да бъде върнато на АССГ с указания за спиране на производството до постановяване на решение по решение по дело С-129/11 на Съда на Европейския съюз. Поставените въпроси в преюдициалното запитване, по което е образувано дело С-129/11 на Съда на Европейския съюз са от значение за правилното тълкуване и прилагане на разпоредбата на чл. 27, ал. 3, т. 1 от ЗДДС, респективно от значение за изхода на спора относно законосъобразността на РА в частта, с която е приложена тази норма. В частта на съдебното решение, съдържаща изводи за отхвърляне жалбата на "Дом Бойар" АД против РА относно определяне на допълнителен ДДС по доставки - отдаването под наем на активи са относими изложените мотиви за доставката продажба на активи както от фактическа, така и от правна страна за периодите след 01.01.07 г. Допълнително следва да бъде посочено, че АССГ не е изложил никакви мотиви относно приложимите правни разпоредби. По отношение частта от съдебното решение, с която е отхвърлена жалбата против РА относно определен данък по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.) за 2003 г., касационната жалба е неоснователна. Изводът на АССГ, че данъчната ревизия, приключила с издаване на оспорения РА, е възложена със ЗВР № 800125/19.06.08 г., а не както твърди "Дом Бойар" АД със Заповед № 900361/23.11.09 г. Следователно към датата на възлагане на данъчната ревизия срокът по чл. 109, ал. 1 от ДОПК не е изтекъл и е процесуално допустимо извършването на данъчна ревизия за данъчен период 2003 г. за данък при източника. Настоящият съдебен състав намира, че делото в тази част е изяснено от фактическа страна, като единственото възражение за незаконосъобразност на РА относно начислен данък при източника по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.) за 2003 г. в размер на 2462,92 лв. и лихви за забава в размер на 2157,31 лв. е свързано с липса на право за извършване на данъчна ревизия поради изтичане на петгодишния срок по чл. 109, ал. 1 от ДОПК. Поради неоснователност на това възражение трябва да се приеме, че РА в тази част е законосъобразен данъчен акт. Като е достигнал до същия правен извод АССГ е постановил правилно съдебно решение в тази част, което следва да бъде оставено в сила. По касационната жалба на Директор на Дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП - София По отношение частта от решението, с която е обявен за нищожен РА относно определени задължения по ЗДДС (отм.) за данъчни периоди 01.06.03 г. - 30.06.03 г., 01.08.03 г. - 31.08.03 г., 01.11. 04 г. - 30.11.04 г. и от 01.01.05 г. до 31.12.05 г. в общ размер на 7758,99 лв. и лихви за забава в размер на 3898,57 лв., АССГ приема, че издадените три броя ДАПВ и един АПВ, които обхващат проверки относно приложението на ЗДДС (отм.) за същите тези периоди, предполагат извършване на данъчна ревизия за данъчни задължения по ЗДДС (отм.) за същите периоди да бъде възложена при условията на чл. 133 от ДОПК и от компетентният по чл. 134, ал. 1 от ДОПК орган. В случай ревизията е възложена и проведена по общия ред, поради което съдът е обосновал извод за нищожност на РА в тази част, която обхваща резултати по ЗДДС (отм.) за данъчни периоди, за които има издадени ДАПВ и АПВ. В тази част съдебното решение е правилно и законосъобразно Настоящият съдебен състав, с оглед задълженията на ВАС да осъществява надзор за точното и еднакво прилагане на законите в административното правораздаване по чл. 125, ал. 1 от Конституцията на Република България, се присъединява към изразеното в съдебните решения становище на мнозинството състави на ВАС, разглеждащи данъчни дела - а именно, че преди изменението на чл. 129, ал. 3 от ДОПК с ДВ, бр. 108/2007 г. влезлите в сила ДАПВ и АПВ се ползват със стабилитет на индивидуални административни актове и определят данъчни права. Действително по отношение на този въпрос е налице противоречива съдебна практика, която следва да бъде преодоляна при приключване на производството по тълкувателно дело № 1/2011 г. на Общото събрание на колегиите на Върховния административен съд. Обосновано АССГ е приел, че от правно значение за правните характеристики на ДАПВ и АПВ, правните последици, които поражда ДАПВ и АПВ и техния стабилитет са правните норми, действащи към датата на издаването им, а не на заповедта за възлагане на ревизия. Настоящият съдебен състав намира, че с оглед правилата за определяне действието на правните норми във времето правните последици от издаването на ДАПВ и АПВ следва да бъдат преценявани с оглед действащите към датата на издаването им правни норми, а не спрямо последващи изменения на закона, на които не е придадено изрично обратно действие. Изменението на чл. 129, ал. 3 от ДОПК в сила от 19.12.2007 г. ограничава правните последици на издадените след тази дата АПВ, но не променя правния характер на издадените преди това и влезли в сила ДАПВ и АПВ. Този анализ следва да се извършва при преценката по какъв ред и от кой орган следва да се възлага извършване на ревизия на данъчни периоди и задължения, за които има издадени АПВ, а не да се установява компетентния орган в зависимост от това преди или след 19.12.2007 г. е издадена ЗВР. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че атакуваното съдебно решение в тази част е правилно и законосъобразно. По отношение частта от решението, с която е отменен РА относно начислен данък при източника по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.) за 2002 г. в размер на 5412,72 лв. и лихви за забава в размер на 5 378,92 лв., АССГ приема, че данъчната ревизия е възложена със ЗВР № 800125/19.06.08 г., която е издадена след изтичане на срока по чл. 109, ал. 1 от ДОПК по отношение на това данъчно задължение. Според решаващия съд данъкът по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.) се удържа от платецът на дохода, внася се в бюджета и се декларира пред ТД по данъчната му регистрация в срок до края на месеца, следващ месеца на начисляването му, поради което за изплатените суми през 2002 г. е допустимо да се възложи извършване на данъчна ревизия в петгодишен срок, считано от 01.01.2003 г. т. е. до 01.01.08 г. По тези съображения и като се е позовал на мотивите на решението на ДД "ОУИ" в същия смисъл, съдът е обосновал незаконосъобразност на РА в тази част. Касационният жалбоподател ДД "ОУИ" твърди, че в решението му № 1394/20.09.10 г. е допусната техническа грешка при изписване на началния и крайния момент на срока по чл. 109 от ДОПК, а разпоредбата на чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.) следва да се тълкува съвместно с правилото на чл. 51, ал. 1 и ал. 2 от ЗКПО (отм.). Настоящият съдебен състав намира това възражение за основателно. Разпоредбата на чл. 55, ал. 4 от ЗКПО (отм.), на която се позовава АССГ при преценка началния момент за изчисляване на срока по чл. 109, ал. 1 от ДОПК се намира в Раздел III "Срокове за внасяне на данъка" на ЗКПО (отм.). В Раздел II "Данъчна декларация" се съдържа регламентацията, която е относима към чл. 109, ал. 1 от ДОПК. Съгласно чл. 109, ал. 1 от ДОПК не се образува производство за установяване на задължения за данъци по този кодекс, когато са изтекли 5 години от изтичането на годината, в която е подадена декларация или е следвало да бъде подадена декларация. Според чл. 51 от ЗКПО (отм., редакция в ДВ, бр. 119/2002 г.) годишната облагаема печалба (загуба), дължимият годишен корпоративен данък и всички други алтернативни корпоративни данъци и данъци, удържани при източника, се установяват по реда на този закон и се посочват в левове в данъчна декларация по образец, утвърден от министъра на финансите, която се подава от данъчно задължените лица в териториалната дирекция по данъчна регистрация до 31 март на следващата календарна година. Следователно срокът по чл. 109, ал. 1 от ДОПК изтича на 31.12.08 г. и процесуално допустимо е извършване на данъчната ревизия, възложена със Заповед № 800125/19.06.08 г. Декларациите, които платецът на дохода по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.) подава по реда на чл. 55, ал. 4 от ЗКПО (отм.) са свързани със задължението му да удържи данъка при източника, когато начислява дохода и да го внесе внасят в бюджета в срок до края на месеца, следващ месеца на начисляването. Смисълът разпоредбата на чл. 109, ал. 1 от ДОПК е да се ограничи във времето възможността на данъчната администрация да извършват контрол по отношение правилното установяване на данъчни задължения, но за да е възможна тази проверка данъчната администрация следва да притежава информация за наличието на такива задължения или данни, че такива задължения са възникнали. Тази информация се получава от данъчните субекти чрез подаване на данъчни декларации. Информация за данъчните задължения, регламентирани в ЗКПО (отм.) се съдържа в годишната данъчна декларация, която се подава до 31 март на следващата календарна година заедно с годишния финансов отчет. След получаване на тази информация данъчната администрация би имала възможност да установи плащане на доходи, за които се дължи данък по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.), ако данъчният субект - платец на дохода не е изпълнил задължението си да удържи и внесе данъка. Внасянето на дължим данък през календарната година или внасянето на дължими авансови вноски за някои данъчни задължения през календарната година, не може да бъде разглеждано като фактическо основание за промяна на началния момент за изчисляване на срока по чл. 109, ал. 1 от ДОПК, дори и когато е свързано с подаване на декларации по образец, за да бъде прието надлежно плащането. Като е достигнал до различен правен извод АССГ е постановил неправилно съдебно решение в тази част, което следва да бъде отменено. Настоящият съдебен състав намира, че делото в тази част е изяснено от фактическа страна, като единственото възражение за незаконосъобразност на РА относно начислен данък при източника по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.) за 2002 г. в размер на 5412,72 лв. и лихви за забава в размер на 5 378,92 лв. е свързано с липса на право за извършване на данъчна ревизия поради изтичане на петгодишния срок по чл. 109, ал. 1 от ДОПК. Поради неоснователност на това възражение по изложените подробни мотиви след отмяна на съдебното решение в тази част, трябва да бъде отхвърлена жалбата на "Дом Бойар" АД като неоснователна. По отношение частта от съдебното решение, с което е отменен РА относно отказано право на приспадане на данъчен кредит по данъчни фактури № 62/10.09.03 г., № 70/23.09.03 г., № 74/25.09.03 г., № 104/25.09.03 г., № 106/25.09.03 г., № 116/03.10.03 г., № 120/04.10.03 г. и № 148/27.07.04 г., издадени от "Елица М" ЕООД в общ размер на 33320,75 лв., АССГ приема, че от влезли в сила ДРА № 77/30.04.04 г. и № 775/25.08.05 г. се установява начисляване на данъка по смисъла на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.), от което следва незаконосъобразност на отказа да бъде признато право на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.). Касационният жалбоподател твърди, че от влезлите в сила ДРА, съдържащи констатации, според които не се налага корекции в частта относно извършените облагаеми доставки от ревизираното дружество "Елица М" ЕООД, не е възможно да се обоснове извод, че данъкът по спорните данъчни фактури е начислен по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.), защото за тези фактури липсва информация в счетоводството на доставчика, респективно ревизиращият екип не ги е проверявал. Настоящият съдебен състав намира възражението за неоснователно. Видно от констатациите в ревизионен доклад № 1000044/29.03.10 г., посочен като неразделна част от РА № 22501000044/21.04.10 г., според информационния масив на НАП данъчни фактури № 62/10.09.03 г., № 70/23.09.03 г., № 74/25.09.03 г., № 104/25.09.03 г., № 106/25.09.03 г., № 116/03.10.03 г., № 120/04.10.03 г. са отразени в дневниците за продажби на "Елица М" ЕООД за съответните периоди, а според цялостния анализ на счетоводството на документи и регистри тези фактури отразяват реални облагаеми доставки. Само по отношение на данъчна фактура № 148/27.07.04 г. не е установено да е включена в дневника за продажби на "Елица М" ЕООД. Следователно за всички спорни данъчни фактури, издадени от "Елица М" ЕООД на "Дом Бойар" АД, с изключение на данъчна фактура № 148/27.07.04 г. с ДДС в размер на 33,60 лв., са относими констатациите за законосъобразност при начисляване на данъка, извършени от органите по приходите, издали ДРА № 77/30.04.04 г. и № 775/25.08.05 г. По изложените съображения касационната инстанция намира, че изводите на АССГ относно правните последици от приетите по делото като доказателства ДРА на прекия доставчик "Елица М" ЕООД са правилни. Констатациите в тях са от значение за определяне на данъчните задължения на получателя по доставките "Дом Бойар" АД. В съвместен анализ на ДРА и заключението на вещото лице, съдът е приел за установено, че данъкът по спорните данъчни фактури е начислен по смисъла на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). Логически правилни са изводите на АССГ, че ако не е съществувало основание за издаване на данъчните фактури и данъкът по тях не е бил редовно начислен от доставчиците при извършените им данъчни ревизии тези нарушения е следвало да бъдат констатирани и да намерят отражения в коригиране на начисления данък в съответните периодите. Липсата на такива корекции са установени по категоричен начин и само по отношение на данъчна фактура № 148/27.07.04 г. с ДДС в размер на 33,60 лв. може да се посочи като причина за това, че не е включена в дневника за продажби на доставчика и не е осъществена проверка относно нейното издаване, респективно начисляване на данъка по нея. Следователно обжалваното решение в тази оспорена част, с която е отменен РА относно отказ да бъде признато право на данъчен кредит по фактури, издадени от "Елица М" ЕООД следва да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно, с изключение на частта, с която е отменен РА и по отношение отказа да бъде признато право на данъчен кредит в размер на 33,60 лв. по данъчна фактура № 148/27.07.04 г., в която част съдебното решение подлежи на отмяна и вместо него трябва да бъде отхвърлена жалбата. По отношение на тази фактура не може да се приеме, както обосновава изводите си АССГ, че констатациите в ДРА № 775/25.08.05 г. установяват начисляване на данъка, защото според информационните масиви на НАП, според данните в РД на "Дом Бойар" АД, тя не е включена в дневника за продажби на доставчика т. е. ревизиращият "Елица М" ЕООД екип не имал възможност да извърши констатации и по отношения на нея. Включването на данъчната фактура в дневника за продажби на издателя също така е елемент от начисляването по смисъла на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.), поради което законосъобразно данъчните органи са приели, че за тази фактура не са установени всички обстоятелства по чл. 64, ал. 1 от ЗДДС (отм.), а именно тези по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.) във връзка с чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). По отношение частта от съдебното решение, с което е отменен РА относно отказано право на приспадане на данъчен кредит по данъчни фактури № 71/18.09.03 г. и № 72/30.09.03 г., издадени от "Димани" ООД в общ размер на 1654,40 лв., АССГ приема, че от заключението на съдебно-счетоводната експертиза се установява, че данъкът по спорните фактури е платен по "ДДС-сметка". При тези приети за установени в съдебната фаза на производството факти е обоснован извод за наличие на предпоставките на чл. 64, ал. 2 от ЗДДС (отм.) и незаконосъобразност на РА за отказ да бъде признато право на данъчен кредит на основание чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.) във връзка с чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). Касационният жалбоподател ДД "ОУИ" твърди, че от заключението на вещото лице Найденова не се установява плащане по "ДДС-сметка" на доставчика, а само плащане по спорните две фактури. Видно от стр. 3 на заключението на съдебно-счетоводната експертиза, според вещото лице вписания в данъчни фактури № 71/18.09.03 г. и № 72/30.09.03 г. данък е внесен по "ДДС-сметка" на доставчика, изцяло и до края на данъчния период, през който е упражнено правото на данъчен кредит по тях. Следователно възражението на ДД "ОУИ" в този смисъл е неоснователно. При извършената проверка относно законосъобразността на обжалваното съдебно решение на основание чл. 218, ал. 2 от АПК и с оглед твърдението в касационната жалба на ДД "ОУИ" за неговата незаконосъобразност, настоящият съдебен състав констатира, че с РА е отказано право на приспадане на данъчен кредит на "Дом Бойар" АД по данъчни фактури № 71/18.09.03 г. и № 72/30.09.03 г., издадени от "Димани" ООД не само на основание чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.), а и поради обстоятелствата по чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) като органите по приходите изрично са посочили, че поради непредставяне от доставчика на поискани документи и обяснения не е възможно установяване начисляване на данъка и налице ли е реална доставка по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.). За установяване факти, от които да се обоснове извод за реалността на доставките, описани в спорните фактури, е поставен от процесуалният представител на "Дом Бойар" АД въпрос на съдебно-счетоводната експертиза. Видно от заключението на вещото лице Найденова не е възможно да бъде установено извършването на последващи доставки с придобити от "Димани" ООД стоки. Други доказателства за установяване реалността на доставките по спорните данъчни фактури не са ангажирани. От тези ангажирани и събрани в ревизионното производство и пред АССГ доказателства не е установено осъществяването на реални облагаеми доставки по данъчни фактури № 71/18.09.03 г. и № 72/30.09.03 г., издадени от "Димани" ООД, поради което законосъобразно с РА е отказано да бъде признато право на данъчен кредит на получателя по тези фактури "Дом Бойар" АД. В тази връзка позоваването в писмените бележки на "Дом Бойар" АД на практиката на Европейския съд по правата на човека (ЕСПЧ) по делата "Бизнес център подпомагане" срещу България и "Булвес" срещу България, е неотносимо. ЕСПЧ констатира нарушение на справедливия баланс между потребностите на общия интерес и защитата на правото на собственост - дължимите суми за данъчен кредит, когато доставчика ненавременно или неточно е изпълнил задълженията са за отчитане на ДДС, но при кумулативно наличие на условията - получателят на доставката да е в невъзможност да осигури изпълнение на задълженията за отчитане на ДДС от доставчика и да не е налице измама на системата за облагане на ДДС, за която получателят да знае или да има начин да знае. В конкретния случай е установено плащане по "ДДС-сметка" от страна на получателя, но не е доказано, че е по повод реална облагаема доставка. Липсата на доставка предполага заобикаляне на закона - постигане на непозволени последици с позволени правни средства. При установяване само формално изпълнение на отчитането по ЗДДС, но без реално осъществяване на облагаема доставка, следва да се приеме, че получателя на фактурата знае, че не получава стока и за него не възниква право на данъчен кредит. По изложените съображения касационната инстанция намира, че незаконосъобразно е отменена законосъобразна част от РА. В тази част в противоречие с разпоредбата на чл. 6 от ЗДДС (отм.) АССГ не изследва наличието на облагаеми доставки и приема, че е достатъчно за признаване правото на данъчен кредит осъщественото плащане на данъка по "ДДС-сметката" на издателя на фактурите. Обжалваното от ДД "ОУИ" решение в тази част следва да бъде отменено, а вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Дом Бойар" АД против законосъобразната част на РА относно отказ да бъде признато право на данъчен кредит по данъчни фактури № 71/18.09.03 г. и № 72/30.09.03 г., издадени от "Димани" ООД в общ размер на 1654,40 лв. и са начислени съответните лихви за забава. По водене на делото пред АССГ са присъдени разноски, съобразно изхода на спора пред първоинстанционния съд. Пред касационната инстанция "Дом Бойар" АД е направил допълнителни разноски, които претендира. С оглед изхода на спора пред настоящия съдебен състав, включително и продължаване висящността на част от съдебния спор, всички разноски следва да бъдат определени по реда на чл. 226, ал. 3 от АПК като се вземе предвид цялостното съотношение между отменена част на РА и отхвърлена част от жалбата на "Дом Бойар" АД срещу РА. По изложените съображения Върховният административен съд, осмо отделение