Решение № 1082 от 1.2.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД Енергосевер Проджект 2021 , със седалище и адрес: гр. Бургас, [жк], [адрес] и членове: Енергоинвестинженеринг ЕООД, Проджект Планинг Енд Мениджмънт ООД и Северни Води ООД, представлявано от С. Славчев, чрез упълномощения процесуален представител адв. С. Пейчева против Решение 903 от 17.11.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-606/2022 г. С него е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД Енергосевер Проджект 2021 срещу Решение D16819892 от 26.08.2022г. на изпълнителния директор на Водоснабдяване и канализация ЕАД, гр. Бургас за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: Инженеринг за обекти: Реконструкция на Деривация Ясна Поляна в частта по обособена позиция 2 Реконструкция на Деривация Ясна Поляна от ГРШ1 до връзка към водоеми гр. Царево . В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Счита, че в проекта на договора, който е неразделна част от документацията на процесната поръчка не е предвидена възможност за изпълнителя да определя етапите на актуване, а напротив това право е запазено единствено и само за възложителя. Намира, че при условие че изискване за определяне на етапите на актуване не е поставено или същото е неизпълнимо, то напълно неоснователно дружеството е било отстранено от участие за неизпълнението на това несъществуващо изискване. Иска се отмяната на обжалваното решение на КЗК. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - изпълнителният директор на Водоснабдяване и канализация ЕАД, гр. Бургас, в открито съдебно заседание, чрез процесуалните си представители адв. Киркова и адв. Димитрова заявява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски. Ответникът - ДЗЗД ВиК Груп Ясна Поляна , в писмено становище и в открито съдебно заседание, чрез адв. Семерджиев, излага мотиви за неоснователност на жалбата. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност. Ответните страни ДЗЗД ВиК Царево , ДЗЗД БС Василикос 2021 , ДЗЗД Ка-Царево и ДЗЗД Царево 2021 , не изразяват становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, тъй като не са допуснати сочените в нея нарушения, освен в частта за присъдените разноски, които са прекомерни и незаконосъобразно определени. Счита, че КЗК е изяснила релевантните факти и е обсъдила доказателствата, възраженията, относимата и приложимата правна уредба. Предлага решението да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на настоящия касатор срещу Решение D16819892 от 26.08.2022г. на изпълнителния директор на Водоснабдяване и канализация ЕАД, гр. Бургас за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: Инженеринг за обекти: Реконструкция на Деривация Ясна Поляна в частта по обособена позиция 2 Реконструкция на Деривация Ясна Поляна от ГРШ1 до връзка към водоеми гр. Царево , открита с Решение D111094 от 16.04.2021 г. на възложителя. По преписката е установено, че с Решение D111094/16.04.2021 г. на изпълнителния директор на ВиК ЕАД, гр. Бургас е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: Инженеринг за обекти: Реконструкция на Деривация Ясна Поляна . Поръчката е разделена на три обособени позиции, като релевантна по спора е ОП 2 Реконструкция на Деривация Ясна Поляна от ГРШ 1 до връзка към водоеми гр. Царево", като процесната в настоящия случай е обособена позиция 2. В т. 3 Критерии за подбор на участниците е заложено от възложителя следното условие: Специалист Здравословни и безопасни условия на труд (ЗБУТ) - наличие на валидно удостоверение (сертификат) по безопасност и здраве и координатор по ЗЗБУТ - съгласно изискванията на Наредба 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за ЗЗБУТ при извършване на строителни дейности или еквивалент. Специфичен професионален опит: минимум 2 (две) години опит като координатор Здравословни и безопасни условия на труд. . С протокол 1 на помощната комисия на възложителя и след разглеждане на представените ЕЕДОП е установена липсваща, непълна или неточна информация при участниците, в това число и на ДЗЗД Енергосевер Проджект 2021 , поради което и на основание чл. 104, ал. 4 и 6 от ЗОП, във връзка с чл. 54, ал. 8 и 9 от ППЗОП е указано на участника в срок от 5 (пет) работни дни, считано от датата на получаване на настоящия протокол да представи нови ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат нова, допълваща или поясняваща информация, която да позволи да се изведе заключение за съответствие на участника с изискванията на Възложителя относно личното състояние и критериите за подбор. С протокол 2 на помощната комисия по отношение на ДЗЗД Енергосевер Проджект 2021 е прието, че участникът не отговаря на изискванията на възложителя относно експерт 3 координатор по Здравословни и безопасни условия на труд . Посочено е ,че не е предоставена информация за изискуемия специфичен професионален опит, тъй като от представените 3 бр. Удостоверения за добро изпълнение, Комисията не може да прецени периодите на изпълнение на обектите, за които се отнасят, поради липса на декларирани периоди. Заявена е само датата на приключване на обектите, но не и тази на започването им и не са представени Протоколи за откриване на строителна площадка. Също така е посочено, че представеният специфичен професионален опит, за декларирани обекти 3, 4, 5, 6 и 7, е за изпълнение на функциите на длъжностно лице по ЗБУТ, а не на координатор Здравословни и безопасни условия на труд. С оглед приетото помощната комисия е предложила на възложителя да отстрани на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП участник ДЗЗД Енергосевер Проджект 2021 от процедурата по ОП 2. С Решение D16819892 от 26.08.2022г. на възложителя, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП и отразените резултати в Доклад и Протоколи 1; 2; 3 и 4 на комисията за изпълнител по спорната обособена позиция 2 е определен ДЗЗД ВиК Груп Ясна Поляна , а жалбоподателят ДЗЗД Енергосевер Проджект 2021 е отстранен с мотиви и правно основание съответстващи с тези изложени от помощния орган на възложителя. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД Енергосевер Проджект 2021 . Възраженията срещу решението за избор на изпълнител от страна на жалбоподателя са били в две насоки срещу мотивите за неговото отстраняване и срещу мотивите на комисията, с които е прието, че техническите предложения на ДЗЗД ВиК Груп Ясна Поляна , ДЗЗД ВиК Царево , ДЗЗД БС Василикос 2021 , ДЗЗД Ка-Царево и ДЗЗД Царево 2021 отговарят на условията на поръчката и са с минимално дефинираното от възложителя съдържание. По отношение на първата група възражения КЗК е приела, че от новопредставения ЕЕДОП от ДЗЗД Енергосевер Проджект 2021 и списъка на обекти за К. Великова става ясно, че участникът по обекти 3, 4, 5, 6 и 7 е декларирал опит на специалист по ЗБУТ като експерт по ЗБУТ, а не като координатор ЗБУТ. Според Комисията предложеният специалист К. Великова е придобила относим, спрямо изискванията по процедурата специфичен професионален опит като координатор ЗБУТ само на Обект 1 и Обект 2, които обаче не покриват изискването на възложителя за 2 години. Посочено е също така, че длъжността координатор ЗБУТ не е еквивалентна на длъжностно лице по ЗБУТ, още повече, че функциите на координатор по ЗЗБУТ са приложими само в определени случай (при наличие на повече от един изпълнител). Анализирайки разпоредбата на чл. 5, ал. 2 от Наредба 2 от 22.03.2004 г. КЗК е приела, че не във всички случай е необходимо да бъде назначено лице изпълняващо длъжността координатор ЗБУТ, а това се налага само в случай, когато на обекта има повече от един изпълнител, поради факта, че при едновременното или при последователното изпълняване на СМР са възможни рискове от злополуки или аварии вследствие на некоординирани действия на различните изпълнители. С оглед изложеното КЗК не е възприела тезата на жалбоподателя, че тъй като няма друго назначено лице като координатор по ЗЗБУТ, то назначения като експерт ЗБУТ - К. Великова е изпълнявала тази функция. С решението си Комисията е приела, че за помощната комисия, респ. за възложителя не съществува задължение да изисква доказване и/или разяснения на декларираните обстоятелства преди сключването на договор с определения за изпълнител по процедурата участник в обществената поръчка. Посочено е, че прилагането на разпоредбите по чл. 67, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП не е задължение, а право за комисията. С оглед изложеното КЗК е приела за правилен и обоснован е изводът на помощната комисия за прилагане на разпоредбата на чл. 107, т. 1 от ЗОП, съгласно която възложителят отстранява участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка или в документацията. По отношение на втората група твърдения изложение от жалбоподателя Комисията е приела, че същите са изведени общо, без да се посочват конкретни факти от офертите на посочените от жалбоподателя участници, като за всеки участник те са идентични като съдържание и обем. В решението на КЗК е посочено, че ако възражението съдържа ясни, конкретни и точни аргументи, само тогава то следва да бъде разгледано от контролния орган. В противен случай, функциите на оценителната комисия на възложителя и на КЗК, като контролен орган по преразглеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки биха били приравнени, което е недопустимо, както с оглед разписаното в приложимата правна уредба, така и с оглед житейската логика. С оглед изложеното КЗК е приела, че твърденията на жалбоподателя свързани с офертите на всички класирани по процедурата участници за неоснователни, с оглед тяхната неконкретизираност и бланкетност. В заключение Комисията е стигнала до извод, че участникът ДЗЗД Енергосевер Проджект 2021 законосъобразно е предложен за отстраняване от процедурата на основание чл. 107, т 1 от ЗОП, поради факта, че не отговаря на поставените критерии за подбор, поради което е оставила без уважение жалбата на дружеството. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения на материалния закон, то е подробно и надлежно мотивирано. Правилно е прието за неоснователно възражението на ДЗЗД Енергосевер Проджект 2021 , свързано с отстраняването му поради несъответствие с изискването за специфичен професионален опит от минимум 2 години на предложения специалист К. Великова като координатор по ЗБУТ. КЗК точно е преценила, че заложеното от възложителя изискване е пределно ясно и включва кумулативно двете изисквания - от една страна, предложения експерт, трябва да притежава валидно удостоверение (сертификат) по безопасност и здраве и координатор по ЗЗБУТ - съгласно изискванията на Наредба 2 от 22.03.2004 г., а от друга страна, да има минимум 2 (две ) години опит като координатор Здравословни и безопасни условия на труд . Няма спор, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като същото е влязло в законна сила заедно с одобрена с него документация, която е станала задължителна както за възложителя, така и за участниците в процедурата. Правилно КЗК е посочила, че липсва тъждественост между длъжността/функциите на длъжностно лице по чл. 24. ал. 1 от ЗЗБУТ и координатора по безопасност и здраве по чл. 5. ал. 1 от Наредба 2/2004 г. По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Съгласно чл. 3 от Наредба 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба 3/1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия, в т. ч и длъжностно лице по ЗБУТ. Видно от разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от Наредба 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд, при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба 2/2004 г.), в действащата редакция към момента на откриване на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка, се въвежда изискване възложителят или упълномощеното от него лице да определи координатори по безопасност и здраве: 1. за етапа на инвестиционното проектиране - когато възлага проектирането на повече от един проектант; 2. за етапа на изпълнението на строежа - когато възлага изпълнението на строежа на повече от един строител или на строител, който наема подизпълнител/и. Съгласно чл. 5 от Наредба 2/2004 г. координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензии, удостоверения и др. По силата на чл. 5, ал. 3 от цитирания подзаконов нормативен акт, функциите координаторите по безопасност и здраве се изпълняват - за етапа на инвестиционното проектиране и от консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); за етапа на изпълнението на строежа и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория) или технически ръководител (за строежи от пета категория). От анализа на цитираните разпоредби следва, че длъжностно лице по чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ е задължително да има във всяко предприятие, включително предприятия, осъществяващи строителна дейност, като изпълняваните функции от това длъжностно лице имат перманентен характер и касаят осигуряването на здравословни и безопасни условия на труд в цялост в предприятието. Следва да се посочи, че не във всички случаи е необходимо да бъде назначено лице изпълняващо длъжността координатор по безопасност и здраве , а само когато на обекта има повече от един изпълнител, с цел предотвратяване на възможни рискове от злополуки или аварии вследствие на некоординирани действия на различните изпълнители. От изложеното до тук следва, че функциите, правата и задълженията на двете длъжности са различни и са определени на основание различни нормативни актове. Ето защо настоящият състав счита, че касационният жалбоподател неправилно смесва опита придобит от експерт на позиция длъжностно лице", с този на експерт осъществил дейност като координатор по безопасност и здраве . В настоящия случай, видно от допълнително представените от ДЗЗД Енергосевер Проджект 2021 документи, предложеният специалист К. Великова е определен да изпълнява длъжността Координатор по безопасност и здраве само на Обект 1 и Обект 2. Що се отнася за останалите обекти, настоящият състав споделя направените от Комисията изводи, която правилно е приела, че представеният опит на предложения специалист не покрива изискванията на възложителя. Следва да се посочи, че както КЗК, така и ВАС обосновават изводите се въз основа на представените писмени документи и е недопустимо същите да се тълкуват разширително, както и мотивите на съда да се основават на предположения. В тази връзка обоснован е изводът на КЗК, че единствено относими за направата на преценка за наличието на необходимия специфичен професионален опит като координатор ЗУБТ са периодите на изпълнение на обект 1 и обект 2, които не покриват второто изискване на възложителя за опит като координатор минимум 2 години. Правилно е прието за неоснователно и второто възражение на дружеството относно незаконосъобразното допускане и класиране в процедурата на участниците - ДЗЗД ВиК Груп Ясна Поляна , ДЗЗД ВиК Царево , ДЗЗД БС Василикос 2021 , ДЗЗД Ка-Царево и ДЗЗД Царево 2021 . Настоящият състав споделя посоченото в решението на КЗК, че изложените твърдения по своето естество представляват цялостно отричане на одобрените с документацията и обявлението за обществената поръчка условия като неизпълнени от страна на класираните от първо до пето място участници, без да са посочени конкретни нередности за всеки участник поотделно. В производството по преразглеждане на акта на възложителя, жалбоподателят е следвало да докаже твърдените от него несъответствия, които според него съставляват основание за отстраняване на офертите на класираните участници. Общото цитиране на документацията и единствено отричането на всяко едно от заложените в нея условия на класираните от първо до пето място участници, не следва да се приравнява по смисъл на конкретно твърдение, за което КЗК има право и задължение да изследва и да направи своите правни изводи. В производството пред КЗК не се извършва служебно цялостен контрол за законосъобразност на акта на възложителя. Според чл.199, ал.2, т.5 от ЗОП подателят на жалба до КЗК има задължения да посочи в нея възраженията, основанията и исканията си, а съгласно чл. 207 от ЗОП проучването в производството пред КЗК обхваща обстоятелствата по жалбата. ДЗЗД Енергосевер Проджект 2021 не може да твърди, че не са му разгледани част от възраженията, след като не е посочил конкретни такива, а единствено е пресъздал документацията и общо е отрекъл съответствието на офертите на участниците с утвърдените от възложителя условия. По същите доводи КЗК обосновано не е разгледала и възраженията на ДЗЗД Енергосевер Проджект 2021 , направени едва в допълнителна молба от 16.11.22 г. Тези възражения са останали извън проучването по чл. 207 от ЗОП, поради което КЗК не дължи произнасяне по тях. На следващо място следва да се посочи и това, че жалбоподателят е имал процесуалната възможност да поиска допълване на решението на КЗК на основания чл. 176, ал. 1 АПК, приложим предвид разпоредбата на чл.214 от ЗОП, но такова допълване в настоящия случай не е поискано. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.3 АПК вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП е основателно предявеното от ответника ДЗЗД ВиК Груп Ясна Поляна искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Същите са в размер на 7200 лв., те са своевременно поискани и доказани с представените пълномощно, договор за правна помощ и съдействие и платежно нареждане за извършено плащане. В тази връзка следва да се посочи, че направеното от ДЗЗД Енергосевер Проджект 2021 възражение за прекомерност е основателно, тъй като претендираните разноски са съобразени с прогнозната стойност на поръчката, но в случая не се касае за дело с материален интерес, поради което разноските следва да се редуцират на сумата от 2500 лв. По същите съображения следва да се редуцира искането за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение за настоящото съдебно производство направено от процесуалния представител на изпълнителният директор на Водоснабдяване и канализация ЕАД. То е направено своевременно и е доказано в размер на 5400 лева. Представен е списък за разноски, пълномощно и договор за правна защита и съдействие. Възражението за прекомерност, направено от ДЗЗД Енергосевер Проджект 2021 е основателно, поради което разноските следва да бъдат редуцирани на 2500 лв. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение