Решение № 8431 от 5.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9315/2018 г.

Решение № 8431 от 5.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9315/2018 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208-228 АПК.

М. Тепеликян обжалва Решение № 1067/18.05.2018 г. на Административен съд – Варна по адм. дело № 3377/2017 г., с което е отхвърлена жалбата й срещу Заповед № 195/15.11.2017 г. на кмета на район "Одесос" – община Варна, нареждаща премахването като незаконен на строеж "Едноетажна постройка", находящ се в съсобствен имот с идентификатор № 10135.1506.638 по плана на VII-ми м. р. на гр. Варна.

Ответникът – кметът на район "Одесос" – община Варна, е на становище за неоснователност на оспорването.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на решението.

Касационната жалба е допустима, но неоснователна.

1. Строежът, предмет на потвърдената заповед, е от шеста категория – чл. 137, ал. 1, т. 6 ЗУТ, и за извършването му на общо основание е било необходимо разрешение за строеж – чл. 148, ал. 1 и по аргумент от чл. 147, ал. 1, т. 1 ЗУТ. Липсата на разрешителен акт, чието издаване не се и твърди от оспорващата, обуславя незаконността на строежа в хипотезата по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ и произтичащото от нея правомощие на кмета да разпореди премахването му – чл. 225а, ал. 1 от закона.

1. Спорът е концентриран до отговора на въпроса за евентуалната търпимост на строежа като юридически факт с изключващо възможността за премахването му действие - § 16, ал. 1, изр. 1 ПРЗУТ.

а. Липсата на строителни книжа и на съгласие на съсобствениците на имота, на които се е позовала приетата от първата инстанция съдебно-техническа експертиза, са относими не към изследването на търпимостта на строежа, а съответно към неговата законност и законосъобразността на разрешение за строеж. По същество съдът не е обсъдил търпимостта на обекта, а се е основал безкритично на заключението на експерта в тази му част. Този порок на решението обаче не се е отразил на правилността му като краен правен резултат.

б. Дори и да се приеме реализирането на строежа в периода по § 16, ал. 1, изр. 1 ПРЗУТ – преди 7.04.1987 г. (което не е безспорно поради разминаването в позицията на заинтересованата страна, показанията на свидетелите и твърдението на администрацията, че е изградена постройка на мястото на съществувала, която е премахната), той не е търпим.

Релевантната констатация на вещото лице (кореспондираща и с твърдението на административния орган), имаща отношение към прилагането на § 16, ал. 1, изр. 1 ПРЗУТ, е за отсъствието на одобрен подробен устройствен план за имота. Само на това основание търпимостта следва да бъде отречена, тъй като кумулативна предпоставка за нея е строежът да е бил допустим по ПУП. След като въобще няма план, подобна преценка не може да бъде извършена. Постройки от допълващото застрояване, когато не са предвидени с плана, са по принцип допустими с издадена от главния архитект на общината виза по чл. 140 ЗУТ, но възможността също предполага действащ ПУП, в който застрояването се отразява служебно – чл. 41, ал. 2 ЗУТ.

1. Заповедта не е съществено опорочена поради неизследване на търпимостта на строежа. Административният орган е възприел становището на главния архитект, т. е. формирал е, макар и бланкетно, заключение по въпроса. Той е и дължим обект на изследване в съдебната фаза на производството като част от проверката за законосъобразността на заповедта за премахване на строежа - чл. 168, ал. 1 АПК.

1. Достатъчно за възлагането върху касаторката на разпореденото със заповедта задължение е правното й положение на съсобственик на имота, в който е реализиран строежа – вж. § 2, ал. 1 от ДР на Наредбата на ОбС Варна за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях на територията на община Варна, независимо от момента на придобиване на това качество и дали към него постройката е съществувала.

Изложеното мотивира оставянето в сила на обжалваното решение – чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 1 АПК.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение