Решение № 4647 от 3.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Агенция Пътна инфраструктура (АПИ), представлявана от председателя на Управителния съвет, чрез ст. юрк. Борисов, срещу решение 5835/14.10.2022 година на Административен съд София-град по адм.д. 1028/2022 година, с което е отхвърлена жалбата на агенцията срещу решение РД-02-36-21/13.01.2022 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) 2014 2020 година. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 АПК допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди се, че първоинстанционният съд изцяло бил възприел доводите на административния орган, без да обсъди аргументите и съображенията на жалбоподателя. Съдът не бил изложил собствени мотиви. На първо място сочи, че не била обсъдена липсата на подробна мотивировка в административния акт досежно размера на определената финансова корекция. Решението за определяне на финансова корекция било лишено от подробни и конкретни мотиви в подкрепа на установеното от РУО нарушение, съответно неговата тежест и финансовото му отражение върху средствата от програмата. С административния акт се нарушавал принципа за некумулиране на финансовите корекции, доколкото на бенефициера вече има издаден предходен акт за определяне на финансова корекция за друго нарушение. Налице било разминаване между мотивите на административния акт и диспозитива на същия. Досежно констатираното с административния акт нарушение, навежда доводи, че изискването за опит при пътища I, II и III клас от Републиканската пътна мрежа на България не било кумулативно, като след цялостен анализ на поставено изискване по категоричен начин се установявало, че волята на възложителя била да се допуснат до участие лица, които са изпълнили реконструкция на автомагистрали и/или пътища I, съответно II или III клас. Предвид, че предмет на обществената поръчка е третокласен път, възложителят е целял да разшири максимално кръгът на лицата, които могат да подадат оферта за участие. Избраният за изпълнител участник в процедурата отговарял на заложените от възложителя изисквания, тъй като е изпълнил услуга за път клас I, което доказва, че същият имал опит в изпълнение на обекти по предмета на обществената поръчка и би било недопустимо да се изисква допълнително и изпълнена услуга за по-нисък клас път. Твърди се, че не е било налице нарушение на Закона за обществените поръчки (ЗОП), поради което не е било налице основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отмени оспорения административен акт. Претендира разноски за две съдебни инстанции. Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 година чрез юрк. Димитрова в отговор на касационната жалба излага съображения за нейната неоснователност. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд - София-град е образувано по жалба на Агенция Пътна инфраструктура срещу решение РД-02-36-21/13.01.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 година. С последното на АПИ, на основание чл.73, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ, заглавие преди изм. ДВ, бр.51/2022г.) е определена финансова корекция за нередност по чл.70, ал.1, т.9 от същия нормативен акт, осъществена чрез нарушение на чл.69, ал.1, т.3 и чл.74, ал.1 ЗОП (отм.) във връзка с чл.2, ал.1, т.2 и 3 ЗОП (отм.), представляващо избор на изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя. За да отхвърли жалбата срещу административния акт, първоинстанционният съд е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. При извършена проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК касационната инстанция мотивира валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт. По възражението на касатора за допуснати процесуални нарушения от първоинстанционния съд: Касационната инстанция приема, че в хода на съдебното производство не са допуснати твърдените от касатора съществени процесуални нарушения, които да обосновават отмяна на съдебното решение. Доводите му в тази насока имат отношение към задължението на съда по чл. 172а, ал. 2 от АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел доводите на жалбоподателя, а тези на административния орган, не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Съдът е направил анализ на доказателствата, относими за определянето на финансова корекция. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. Досежно правилното приложение на материалния закон: Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление". Съгласно разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на § 71, ал. 1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал. 2 с.з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., като съгласно §71, ал. 3 - нормативните актове по ал. 2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2021 2027 г., доколкото не противоречат на този закон. Видно от изложеното, по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.), доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г. и до управлението на средствата от ЕСИФ. Страните не спорят по следните факти: Между АПИ и Министерство на регионалното развитие и благоустройството е сключен Административен договор РД-02-37-57 от 12.04.2017 година за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) 2014 2020 година по процедура на директно предоставяне Регионални пътища за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-7.001-0023 Лот 23 Път III Граница ОПУ Пловдив Кричим от км 88+050 до км 103+341, с обща дължина 15.291 км, Област Пловдив и Област Смолян . С Решение 74 от 24.04.2015 година АПИ е обявила открита процедура с предмет Разработване на проекти в пълна степен на проектна готовност, с които Агенция Пътна инфраструктура ще има възможност да кандидатства за финансиране по Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. по дванадесет обособени позиции . По обособена позиция (ОП) 6 Път III-866 Михалково-Кричим, участък от км 66+857 до км 103+500, с обща дължина 36,643 км е сключен договор РД-37-2/08.01.2016 година с изпълнител И. Бурда ЕООД. В раздел III.2.3) от обявлението за обществената поръчка и т.V 5.1. от документацията за участие е поставено изискване, през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, участникът да е изпълнил услуги, които са еднакви или сходни с предмета на общ. поръчка (проектиране на основен ремонт (рехабилитация) и/или ново строителство и/или реконструкция на автомагистрали и/или пътища I, II и III клас от Републиканската пътна мрежа на България или на автомагистрали и/или пътища с идентични характеристики извън България, с дължина не по-малко от 15 км.). С писмо от 09.11.2021 година бенефициерът е уведомен, че е налице регистриран сигнал със съмнение за нередност и направените констатации на ИА ОСЕС. В срока е постъпило възражение от АПИ, с което се възразява, че не е налице твърдяното нарушение, основателността и размера на предложената финансова корекция, за което са изложени подробни съображения. С Решение РД-02-36-21 от 13.01.2022 година РУО на ОПРР 2014-2020 година, на основание чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) е доналожил на бенефициера АПИ финансова корекция до достигане на 25 % от всички допустими разходи по договора, сключен по ОП 6 за допуснато нарушение на чл.69, ал.1, т.3 и чл.74, ал.1 ЗОП (отм.) във връзка с чл.2, ал.1, т.2 и 3 ЗОП (отм.), квалифицирано нередност т.12 от Приложение 1а към чл.2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Според РУО, избраният за изпълнител участник не отговаря на всички изисквания на възложителя за ОП 6, тъй като същият е декларирал опит в проектирането на обекти за пътища клас III и I, като в офертата му не се съдържат доказателства за изпълнение на услуги за обект от клас II. Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по чл. 73, ал.2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Спорен е въпросът действително ли изпълнителят не е отговарял на изискванията за опит в проектирането на строителство или рехабилитация, заложено от възложителя? За да даде положителен отговор на този въпрос, първоинстанционният съд е приел, че липсата на изпълнение на пътища от клас II от участника спечелил поръчката, обосновава извод, че същият не е отговарял на изискванията опит и е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. Като не е сторил това възложителят е нарушил чл.69, ал.1, т.3 и чл.74, ал.1 ЗОП (отм.) във връзка с чл.2, ал.1, т.2 и 3 ЗОП (отм.), като нарушението съставлява нередност по смисъла на т.12 от Приложение 1а към чл.2, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности. Решението е неправилно при следните изводи от правна страна: Следва да се посочи, че при анализ на приложимата редакция на Закона за обществените поръчки, първоинстанционният съд правилно е приложил редакцията на отменения ЗОП изм. и доп. ДВ бр. 17 от 6.03.2015 г., в сила от 6.03.2015 г. предвид датата на стартиране на проверяваната поръчка. При анализ на фактите във връзка с поставеното от възложителя изискване, касационният състав приема, че избраният участник е отговарял на изискването за опит, поради което и не е следвало да бъде отстраняван от възложителя. По делото не се спори, че избраният за изпълнител участник е посочил опит в изпълнението на услуги за проектиране на рехабилитация/строителство на пътища от клас III и I. Доколкото предмет на поръчката е третокласен път, избраният за изпълнител безспорно доказва опит за този клас път. На по-силно основание обаче избраният участник е доказал изпълнението на услуга за пътища и от по-висок клас I, които съгласно чл. 6, ал. 3 от Правилника за прилагане на Закона за Пътищата (ППЗП) са предназначени за осъществяване на транзитно движение на големи разстояния (предимно от граница до граница) и: 1. съвпадат с направленията на основните транзитни потоци или директно свързват отдалечени важни административно-стопански региони в страната; 2. обслужват големи прилежащи територии; 3. имат връзки с пътища към прилежащите територии само на определени места. Пътищата от клас II според чл. 6, ал. 4 ППЗП са предназначени за транзитно движение на средни разстояния. Те изпълняват разпределителни функции в транспортната система, като уплътняват мрежата от първокласни пътища, осигуряват оптимални маршрути на транзитното движение към отделни региони в страната и: 1. свързват два и повече първокласни пътища, като осигуряват маршрути за прехвърляне на транзитно движение от едно направление на друго; 2. свързват две и повече области или важни административно-стопански райони в тях; 3. осигуряват транспортни връзки със съседни държави, когато няма път от по-висок клас. Същите са по-нисък клас от пътищата клас I. Видно от изложеното опитът, на изпълнителя в проектирането на рехабилитация/строителство на пътища от по-висок клас с оглед по-високата степен на сложност на изпълнената услуга, както правилно сочи касационния жалбоподател, прави безпредметно изискването за изпълнение на услуга от по-нисък клас, а именно II-ри и при съобразяване на факта, че предметът на поръчката е за път клас III. С оглед изложеното не се установява твърдяното от РУО нарушение на чл.69, ал.1, т.3 и чл.74, ал.1 ЗОП (отм.) във връзка с чл.2, ал.1, т.2 и 3 ЗОП (отм.), което да съставлява нередност по т.12 от Приложение 1а към чл.2, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като участникът избран за изпълнител отговаря на предварително обявените условия на възложителя и същият правилно не е отстранен от участие в процедурата. След като възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва елемент от фактическия състав на нередността, за която да бъде определена финансова корекция. Като не е стигнал до тези изводи от правна страна, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него да бъде постановен друг, с който да се отмени като незаконосъобразно решение РД-02-36-21/13.01.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 година. Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски за две съдебни инстанции в размер на общо 300 лв. (триста лева) юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции и общо 37.04 (тридесет и седем лева и четири стотинки) заплатена държавна такса за двете съдебни инстанции. Юрисконсултското възнаграждение е дължимо предвид изхода на спора и на основание чл. 78, ал.8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал.1 от АПК съставът на Върховния административен съд