Решение № 9419 от 27.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4783/2010 г.

Решение № 9419 от 27.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4783/2010 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК), (с търговско име Виваком) гр. София против Решение № 251/11.03.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-372/2009 г., с което е установено, че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 4 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) от страна на "Космо България Мобайл" ЕАД гр. София (с търговско име Глобул) във връзка с предлагането на абонаментни планове Globul Smart Way, Globul Max, Globul Full Max и Globul Super Max и е оставена без уважение молбата на дружеството за предварително изпълнение на решението. Твърди се, че решението е неправилно и незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. Иска се отмяната му, с всички произтичащи от това законни последици. Ответникът, Комисията за защита на конкуренцията, редовно призован, представител не се явява и не ангажира становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Космо България Мобайл" ЕАД гр. София, чрез процесуалните си представители, ангажира становище за неоснователност на жалбата. Като доказателства по делото са приложени представените с административната преписка и от жалбоподателя писмени доказателства. След като прецени събраните по делото доказателства, във връзка с доводите и съображенията на страните, Върховният административен съд, седмо отделение, приема за установено следното: Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, с оглед на което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С обжалвания административен акт, КЗК е установила, че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на "Космо България Мобайл" ЕАД гр. София във връзка с предлагането на абонаментни планове Globul Smart Way, Globul Max, Globul Full Max и Globul Super Max и е оставила без уважение молбата на БТК за предварително изпълнение на решението. Производството пред КЗК е образувано по молба на БТК с твърдения за извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от Глобул, във връзка с предлагането на абонаментни планове Globul Smart Way, Globul Max, Globul Full Max и Globul Super Max на цени под разходите за тяхното предоставяне, с цел увеличение на пазарното си присъствие на пазара на мобилни гласови услуги. След извършеното проучване и идентификация на страните, КЗК е констатирала, че двете дружества са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност, поставяща ги в конкурентни отношения - дейност, свързана с предоставяне на мобилна гласова услуга, посредством мобилна електронна клетъчна мрежа по стандарт GSM на територията на страната. Установено е, че абонаментните такси на абонаментните планове Globul Smart Way, Globul Max, Globul Full Max и Globul Super Max покриват предложените в абонаментните планове безплатни минути за разговор, както и че промоционалните абонаментни планове се предлагат с намалена абонаментна такса за определен период, в които при абонаментните планове Globul Smart Way и Globul Max не покрива разходите за реализация на предоставените безплатни минути. Отчетено е, че отстъпките от абонаментните такси не се отнасят за целия период на предоставяне на услугите, а за част от него, като при сключване на договор за едногодишен абонаментен план, намалението на абонаментната такса е за първите два месеца от срока на договора, а при сключване на договор за двугодишен абонаментен план, намалението на абонаментната такса е през първите три месеца на всяка година, както и наличие на подобно положение при останалите промоционални планове. КЗК е счела, че посочените промоционални планове не следва да се разглеждат самостоятелно, а отнесени към целия период на сключения договор за съответния абонаментен план, тъй като представените безплатни минути не се предоставят самостоятелно извън абонаментните планове. Комисията е приела, че намалените абонаментни такси за два месеца, при сключване на договор с едногодишен срок на действие, респ. два пъти по три месеца, при сключване на договор с двугодишен срок на действие, не могат да се приемат за продължителни срокове. Изложени са мотиви, че при установените цени на терминиране, провеждането на промоции, респ. предлагането на пакети и/или планове не може принципно да доведе до привличане на нови клиенти. Изложени са доводи, че предлагането на промоционални пакети не е с цел привличане по нелоялен начин потребителите на други оператори, а да стимулира потреблението на собствените абонати. Крайният извод е, че в случая не е осъществен както общия състав на чл. 29 от ЗЗК, така и специалния по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Изводите на КЗК относно липсата на извършено нарушение по чл. 36, ал. 4, вр. с чл. 29 от ЗЗК от страна на заинтересованата страна се подкрепят от доказателствата по делото. Оспореното решение на КЗК има за предмет установяване наличието на хипотезата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК или нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК. Съгласно разпоредбата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, забраняват се продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. От обективна страна освен продажба под себестойността на услугата, фактическият състав на нарушението изисква кумулативно продажбата да е на значително количество и за продължителен период от време. От субективна страна е необходимо да е налице намерение у извършителя на деянието да привлече нелоялно нови клиенти. В настоящият случай съставът на нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК не е осъществен както от обективна, така и от субективна страна. Както законосъобразно е приел и административния орган, не е изпълнено условието за извършване на продажба на услуги по цени, по-ниски от разходите за производството и реализация им. От заключението по назначената и приета счетоводно-икономическа експертиза, както и от останалите приобщени към делото писмени доказателства се установява, че абонаментните такси покриват предложените в абонаментните планове безплатни минути за разговор. Правилно е отчетен и компонента "продължителен период", като обосновано е прието, че намалените абонаментни такси за част от срока на действие на договора, не могат да се приемат за продължителни срокове. Така изложеното от своя страна обосновава и извод за липса на извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК.