Решение № 11202 от 6.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Националния орган на Програма "Интеррег V-A Румъния- България 2014-2020 г." срещу решение 5 от 06.04.2022 г. по адм.д. 621/2021 г. на Административен съд Русе, с което е отменено решение РД-02-14-858/01.10.2021 г. на ръководителя на Националния орган на Програмата за трасдгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014-2020 за налагане на две финансови корекции на бенефициента Храм Света Петка Русе. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излага доводи, че е налице неяснота в заложеното изискване за еднаква и сходна поръчка, от съдържанието на публичната покана и документацията за участие следва, че сградата, предмет на обществената поръчка, е строеж от четвърта категория, буква е, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, буква е от ЗУТ, а в определението за еднаква" или сходна поръчка, изискването към кандидатите да са изпълнили строителство на ...сгради в границите и охранителните зони на археологическите резервати извън урбанизирани територии, препраща към определението за строежи от първа категория, буква м (чл. 137, ал. 1, т. 1, буква ..м" ЗУТ). Неправилно съдът приел, че не е доказано наличие на нередност за второто нарушение. Прави възражение за прекомерност на разноските на насрещната страна за адвокатско възнаграждение. Ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски по делото. Прокурорът дава заключение за основателност на жалбата. Касационната жалба е процесуално недопустима подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В административния акт е прието, че в публичната покана, в раздел III.2.4), възложителят е посочил изискванията за технически възможности и квалификация (по чл. 3, ал. 13 от ПМС 160/2016 г.) към кандидатите, като е направил следното уточнение:За целите на настоящата процедура под еднаква или сходна поръчка се има предвид изпълнен договор от участника като основен изпълнител за изграждане на обществени сгради недвижими културни ценности, и/или реконструкция, и/или реставрация и адаптация на сгради недвижими културни ценности, както и сгради в границите и охранителните зони на археологически резервати извън урбанизирани територии. Сред документите, изискани за доказване на съответствие с установените технически изисквания, е:3. Валидно удостоверение за вписване в Централен професионален регистър на строителя, съгласно Закон за камарата на строителите за категориите на строеж съответстваща на обекта - минимум 4-та категория, строителство чл. 137, ал.1, т.4, буква Е. От съдържанието на публичната покана и документацията за участие, следва, че сградата, предмет на обществената поръчка, е строеж от четвърта категория, буква е, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, буква е от ЗУТ. От друга страна, определението за еднаква" или сходна поръчка, и, по-конкретно, изискването към кандидатите да са изпълнили строителство на ...сгради в границите и охранителните зони на археологическите резервати извън урбанизирани територии, препраща към определението за строежи от първа категория, буква м (чл. 137, ал. 1, т. 1, буква ..м" от ЗУТ). Направен е извод, че така посочените изисквания за технически възможности и квалификация са объркващи за потенциалните участници, тъй като не става ясно, дали трябва да отговарят на изискванията за изпълнение на строежи от първа категория, буква м, или за строежи от четвърта категория, буква е. От друга страна, определението за еднаква или сходна поръчка, показва, че от кандидатите се изисква да са изпълнявали строителство на строежи от първа категория, буква м. Посочено е, че това изискване е твърде завишено и не е пропорционално на вида строеж и предвидените дейности, който следва да се изпълняват, следователно, възложителят е включил в поканата условия, които необосновано препятстват участието на потенциални кандидати в процедурата, като по този начин е нарушена разпоредбата на чл. 51. ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Като второ нарушение е прието, че към момента на сключване на договора, избраният изпълнител не е представил част от документите за сключване на договор, регламентирани в чл. 12, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 8. ал. 3, т. 2 от ПМС 160/2016 г. Видно от проведената писмена кореспонденция между възложителя и изпълнителя, към момента на сключването на договора, не са били налице всички документи по чл. 12, ал. 1, т. 2 от ПМС 160/2016 г., като възложителят е установил тяхната липса едва при вторични проверка на документацията'. Липсващият документ при сключването на договора бил документът по чл. 58, ал.1, т.3 от ЗОП, за доказване на липсата на основание за отстраняване по чл. 54, ал.1, т.6 от ЗОП - удостоверение от органите на ИА Главна инспекция по труда. Удостоверението било представено впоследствие, на 18 февруари 2021 г., доста по-късно след сключването на договора. Възложителят е следвало, на основание чл. 11, ал. 3 от ПМС 160/2016 г., да избере за изпълнител следващия в класирането кандидат или да прекрати процедурата, вместо това е сключил договора за обществена поръчка, в нарушение на разпоредбата на чл. 11, ал. 1, при условие, че по процедурата има подадени две оферти. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.2 от Приложение 2 към чл. 2, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че "Храм Света Петка представлява обект, обявен за недвижима културна ценност от местно значение, като съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. е ЗУТ този обект е четвърта категория. Налице е съответствие на изискването участниците да разполагат с удостоверение за строежи четвърта категория тъй като самият обект е тази категория. Съдът приел, че няма да настъпи объркване за кандидатите относно изискването за изпълнение на сходни дейности. Относно второто нарушение е приел, че съгласно императивната разпоредба на чл. 11, ал. 1, т. 3 от ПМС 160/2016 не се сключва договор с кандидат, спечелил процедура за избор на изпълнител, който не представи някой от документите по чл. 12, ал. 1, т. 2. Непредставените преди сключването на договора документи попадат в хипотезата на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ПМС 160/2016, като със същите се установява липсата на обстоятелствата по чл. 8, ал. 3, т. 2 от постановлението, но органът не е обосновал непредставянето на изискуемите документи преди сключването на договора с непостигане на заложените цели. Решението е правилно като резултат. По делото не е спорно, че в раздел III. 2. 4. от публичната покана възложителят е направил уточнението, че за целите на процедурата под еднаква или сходна поръчка се има предвид изпълнен договор от участника като основен изпълнител за изграждане на обществени сгради недвижими културни ценности и/или реконструкция и/или реставрация и адаптация на сгради недвижими културни ценности, както и сгради в границите и охранителните зони на археологическите резервати извън урбанизирани територии. Не се спори и че сред документите, изискани за доказване на съответствието с поставените условия по отношение на техническите и професионалните способности на участниците, е посочено валидно удостоверение за вписване в ЦПРС, съгласно ЗКС за категориите на строеж, съответстваща на обекта минимум 4-та категория строителство чл. 137, ал. 1, т. 4, б. е. Спорно е дали прочитът на дадената дефиниция за еднаква или сходна поръчка, тълкувана във връзка с изискването за удостоверение за четвърта категория строеж, води до неяснота относно категорията строеж, Сравнителното тълкуване, направено от органа, на цитираното изискване и даденото определение е неправилно. От съдържанието на публичната покана и документацията за участие е ясно, че сградата, предмет на обществената поръчка, е строеж от четвърта категория, буква е, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, буква е от ЗУТ. Вярно е, че дефиницията обслужва целите на цялата обществена поръчка и в този смисъл е относима към всяко изискване, в което се съдържа посоченият израз еднаква или сходна. Но доколкото последният не е използван в анализираното от органа условие, участниците логично няма да го обвържат с даденото определение, а това от своя страна изключва възможността за объркване, обоснована на сравнителното тълкуване между двата текста. Сред документите, изискани за доказване на съответствие с установените технически изисквания е валидно удостоверение за вписване в Централен професионален регистър на строителя, съгласно Закон за камарата на строителите за категориите на строеж съответстваща на обекта - минимум 4-та категория, строителство чл. 137, ал.1, т.4, буква Е недвижими културни ценности с категория "местно значение", поради което изискваната категория е ясно определена. Обстоятелство, че в дефиницията на възложителя за еднаква" или сходна поръчка изискването за изпълнено строителство накрая е включен израза .както и..сгради в границите и охранителните зони на археологическите резервати извън урбанизирани територии, който е записан в легалното определение за строежи от първа категория, буква м (чл. 137, ал. 1, т. 1, буква ..м" от ЗУТ), не означава, че кандидатите ще приемат, че изискването за еднаква и сходна поръчка е за друга категория по чл. 137, ал. 1, т. 1, буква ."м" от ЗУТ , след като такава категория в цифри и букви не е посочена и в дефиницията на възложителя за еднаква и сходна поръчка са използвани и други изрази - обществени сгради недвижими културни ценности и/или реконструкция и/или реставрация и адаптация на сгради недвижими културни ценности. Следователно не е налице завишено изискване. Втората приета нередност е неправилно квалифицирана. Нарушението, че към момента на сключване на договора, избраният изпълнител не е представил част от документите за сключване на договор, регламентирани в чл. 12, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 8. ал. 3, т. 2 от ПМС 160/2016 г. , като е било налице основание за отстраняване, може да представлява друга нередност, а не нарушаване на принципите на добро финансово управление. С оглед на това не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски по делото за адвокатско възнаграждение в размер на 4600 лв. Възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение е неоснователно. Материалният интерес е 77948 лв. при което договореното адвокатско възнаграждение е под минималния размер по чл. 7, ал.2, т. 4 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение