Решение № 13536 от 3.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7496/2020 г.

Решение № 13536 от 3.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7496/2020 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "България ЕР и посока" ДЗЗД срещу решение № 509 от 25.06.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-300/2020 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение. Заявява искане за присъждане на направените в производството разноски. Ответникът председателя на Народното събрание на Република България, представляван в производството от гл. експерт Петкова, излага доводи за основателност на касационната жалба, поради което заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя. Ответникът ДЗЗД "Касио Еър България" не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на заповед № 0 П-055-01-84/15.04.2020 г. на главния секретар на Народното събрание за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебните пътувания в страната и чужбина на народните представители и служителите на Народното събрание", открита с решение № 0 П-955-01-57/20.06.2019 г. на възложителя. КЗК е отменила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя и е върнала преписката на възложителя на етап разглеждане на документите на "България ЕР и посока" ДЗЗД, за установяване на съответствие с критериите за подбор, при спазване на задължителните указания, дадени в решението. За да стигне до извод за незаконосъобразност на оспорения акт, КЗК приема, че оспорващият участник неправилно е бил отстранен от възлагателната процедура на основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. За да стигне до този извод Комисията приема, че клонът на търговското дружество Касио Еър Сервиз Хисметлери Дъш. ЛТД. ШТИ. ", съдружник в дружеството по Закона за задълженията и договорите, участник в процедурата, отговаря на поставеното от възложителя условие изпълнителят да бъде акредитиран агент на IATA (International Air Transport Association) за продажба на самолетни билети. Анализирайки правната същност на клона, КЗК приема, че същият се ползва от ресурсите и възможностите, с които разполага търговецът, към който е създаден. По този довод мотивите на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, че представеният за Касио Еър Сервиз Хисметлери Дъш. ЛТД. ШТИ. IATA" документ е на трето лице, което не участва в обжалваната процедура, са преценени като незаконосъобразни. Според органът по преразглеждане, опосредена е връзката между титуляра на сертификата и правата, произтичащи от него, доколкото клонът на предприятието (участник в обединението – участник в поръчката), не е самостоятелен субект и може да черпи права от представения сертификат. Декларираният сертификат на IATA на главното предприятие води до извод за съответствие на клона на турското дружество с цитираното изискване по процедурата, доколкото се касае за ресурс от нематериален характер, по отношение на който не е безусловно необходимо изрично волеизявление по смисъла на чл. 36, ал. 2 от ППЗОП, за разполагаемост с ресурса. Според КЗК цитираната разпоредба въвежда специфично изискване за представяне на доказателства от клона на чуждестранното лице, когато този клон се позовава на капацитета на търговеца, за да установи съответствие с изискванията за икономическо и финансово състояние, технически и професионални способности, т. е. когато се позовава на капацитета на търговеца, за да докаже, че отговаря на критериите за подбор по чл. 61 и чл. 63 от ЗОП. Поради това, изискването на чл. 36, ал. 2 от ППЗОП не е приложимо в конкретния случай, доколкото не се обсъжда съответствие с критерий за подбор. Условието за членство/акредитация в IATA е част от техническата спецификация и в този смисъл спазването му се проверява при разглеждане на техническото предложение на участника. По тези решаващи мотиви отстраняването на участника ДЗЗД "Касио Еър България" е преценено като незаконосъобразно. На следващо място Комисията за защита на конкуренцията е стигнала до извод, че участникът определен за изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя за подбор. Съгласно утвърдените и влезли в сила изисквания по поръчката, лицата с IATA квалификация трябва да бъдат минимум три, две от които за оперативна работа и едно – отговарящо за цялостното изпълнение на договора. Според КЗК по отношение на ръководното лице К. Златаров не се установява такова съответствие. При така изведеното заключение, с отменителното решение са дадени указания процедурата да бъде върната на съответния етап - преглед на документите на "България ЕР и посока" ДЗЗД с цел установяване на съответствие/несъответствие с критериите за подбор по процедурата. На следващо място КЗК приема, че в протокол № 1 А от работата на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, където са обективирани изводите относно разглеждането на техническото предложение на "България ЕР и посока" ДЗЗД единствено е констатирано съответствие е изискванията на документацията. Не е налице анализ за принципните разлики между понятията член и агент на IATA. Това, според КЗК е порок, който следва да бъде саниран от възложителя, а именно – трябва да се изложат мотиви дали и защо приравнява член на IATA, каквото е "България ЕР" АД, на агент на IATA, каквото е формално заложеното изискване в документацията. Липсата на адекватни мотиви на възложителя и оценителната комисия в тази насока, според КЗК е незаконосъобразен пропуск, който следва да бъде отстранен, с цел да бъде спазен общият принцип за мотивираност на административните актове, произтичащ от чл. 59 от Административнопроцесуалния кодекс. По тези мотиви оспорения акт на възложителя е отменен и преписката е върната на възложителя на етап разглеждане на документите на "България ЕР и посока" ДЗЗД, за установяване на съответствие с критериите за подбор, при спазване на задължителните указания, дадени в настоящото решение. Обжалваното решение е неправилно. Изводите на КЗК за съответствие на офертата на участника ДЗЗД "Касио Еър България" с изискванията на възложителя са необосновани. Оспореното решение на възложителя е постановено след отмяна като незаконосъобразна на предходна заповед на възложителя за определяне на изпълнител в обжалваната процедура. Преписката е върната на етап разглеждане на техническото предложение на "Касио Еър България" ДЗЗД, при спазване на задължителните указания дадени с цел изследване на това дали представеният сертификат за членство/акредитация в IATA на Касио Еър Сервис Хизметлери Дъш Тиджарет ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ, е относим и към клона на чуждестранното лице, регистриран в България, и излагане на конкретни мотиви дали и защо същият документ обосновава или не съответствие на избрания изпълнител с изискване по процедурата, съгласно приложимата законодателна уредба и предвид правилата за работа на Международна асоциация за въздушен транспорт". Решението е потвърдено с решение на Върховния административен съд, с което е посочено, че при провеждане на новата процедура следва да се съобрази относимостта на представения сертификат на чуждестранното лице по отношение на клона на търговското дружество, участник в процедурата като част от дружеството по ЗЗД. В решението на Върховния административен съд е акцентирано на факта, че приложимостта на общата разпоредба на чл. 17а от ТЗ, уреждаща регистрацията на клон на чуждестранно лице е неприложима по отношение на процедурните правила, уреждащи възлагателни процедури. Възложителят е подновил работата на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, като в изпълнение на указанията, комисията е пристъпила към разглеждане на техническото предложение на класирания на участника "Касио Еър България" ДЗЗД и е приела, че предложението не отговаря на изисквания към техническата спецификация и условия за изпълнение на обществената поръчка, а именно, че за изпълнението на обществената поръчка изпълнителят следва да е акредитиран агент на IATA (International Air Transport Association) за продажба на самолетни билети. Не е спорен фактът, че участникът в дружеството по ЗЗД Касио Еър Сервис Хизметлери Дъш Тиджарет Лимитед Ширкети- клон България е представил копие на валиден IATA сертификат за 2019 г., придружен с преводи на български език за Касио Еър Сервис Хизметлери Дъш Тиджарет Лимитед Ширкети-Истанбул, Турция, но не и за клона на дружеството, който е член на обединението. Не е спорен и фактът, че след връщане на процедурата и дадените указания в отменителното решение не са представени доказателства от които да е видно, че този ресурс е прехвърлен на клона на търговското дружество. Настоящият състав не споделя изводите на КЗК, че в случая клона на търговското дружество по право ползва този ресурс и не е необходимо изрично съгласие на чуждестранното юридическо лице за ползване на този ресурс. Неправилно Комисията приема, че съгласно разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ППЗОП не е необходимо клонът да представи доказателства, че при изпълнение на поръчката ще разполага с декларирания ресурс, тъй като това изискване било относимо към изискванията за подбор, а в случая изискването е посочено в частта от документацията касаеща техническата спецификация и условия за изпълнение на поръчката. Изискването участникът да е акредитиран агент на IATA за продажба на самолетни билети е и предвидено като изискване към изпълнението на услугата, предмет на обществената поръчка, поради което това обстоятелство е отразено от икономическия оператор в Част IV – Критерии за подбор, А – Годност, т. 2 При поръчки за услуги /каквато е разглежданата/ необходимо ли е специална разрешение или членство в определена организация, за да може икономическия оператор да изпълни съответната услуга в държавата на установяване. В този раздел Касио Еър Сервис Хизметлери Дъш Тиджарет Лимитед Ширкети- клон България е декларирал, че е акредитиран агент на IATA с посочен сертификат на чуждестранното търговско дружество Касио Еър Сервис Хизметлери Дъш Тиджарет Лимитед Ширкети-Истанбул, Турция. При това положение изводът, че в случая не е било необходимо участникът в дружеството по ЗЗД да представи доказателства, че при изпълнение на поръчката ще има на разположение заявения ресурс е необоснован и незаконосъобразен, тъй като самия икономически оператор в представения с офертата ЕЕДОП е декларирал, че при изпълнение на поръчката ще се ползва от регистрацията на чуждестранното дружество като агент на IATA. В тази връзка следва да се отбележи, че и за сключения договор за създаване на дружество по ЗЗД липсва съгласие и одобрения на главното юридическо лице. На следващо място изводът се явява необоснован и незаконосъобразен и с оглед правилата предвидени в Резолюция 812 – Правила за агенции за пътнически превози. Видно от приложение сертификат за акредитация агент на IATA е търговското дружество Касио Еър Сервис Хизметлери Дъш Тиджарет Лимитед Ширкети-Истанбул, Турция с локацията на регистрирания офис на агента в гр. Истанбул, Република Турция. Клонът на търговското дружество, част от обединението, участник в процедурата се явява свързано лице, което ще осъществява дейността от територията на Република България. В случая е налице както промяна на агента, така и промяна в локацията. Съгласно цитираната резолюция за осъществяване на сертифицираната дейност от клона на агента е необходимо одобрение на IATA, каквото в случая не е налице. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че изводът на КЗК за незаконосъобразност на оспорения акт на възложителя, с който участникът ДЗЗД "Касио Еър България" е отстранен на основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП е необоснован и незаконосъобразен. Участникът не е отговарял на предварително обявени от възложителя условия всички участници в обединението да бъдат акредитирани агенти на IATA (International Air Transport Association) за продажба на самолетни билети. Тъй като клонът на чуждестранното търговско дружество Касио Еър Сервис Хизметлери Дъш Тиджарет Лимитед Ширкети-Истанбул, Турция, за което е представен сертификат за акредитация, не е представил доказателства, че при изпълнението на поръчката ще разполага с този ресурс, правилно участникът е бил отстранен от възлагателната процедура. Настоящият състав счете за необосновани правните изводи на КЗК относно допуснато нарушение във връзка с преценка за съответствие на офертата на участника, класирания на първо място и определен за изпълнител с предвидени от възложителя условия за подбор. На първо място следва да се отбележи, че оспореното решение е постановено след отмяна на предходно решение на възложителя и връщане на преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Съобразно указанията, дадени в това решение, процедурата е следвало да продължи от етапа разглеждане на техническото предложение на "Касио Еър България" ДЗЗД, при спазване на дадените в решението задължителни указания. Посочения в отменително решение етап изключва задължение на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП да преразгледа изразеното становище относно съответствие на офертата на участника "България ЕР и посока" ДЗЗД с изискванията на възложителя относими към подбора. В същото време, КЗК обосновано приема, че тези доводи са предмет на разглеждане едва в производството, образувано по оспорване на конкурентния участник, поради разглеждането им е било процесуално допустимо, поради което правилно се е произнесла по тези доводи. Необоснован е правният извод на КЗК, че участникът "Касио Еър България" ДЗЗД не покрива изискването да разполага с 3 лица, включени в структурата му, които да отговарят за изпълнението на поръчката, като всеки от тях да притежава сертификат, удостоверяващ IATA квалификация /за агент по продажба на самолетни билети/. В приложения ЕЕДОП на участника са посочени три лица, които ще отговарят за изпълнение на услугата, предмет на обществената поръчка и това са лицата И. Иванова, Б. Цанова и А. Петкова. За трите лица, декларирани от икономическия оператор, като свързани с осъществяване на услугата, предмет на обществената поръчка, са посочени всички обстоятелства изисквани от възложителя, включително и за трите лица е декларирано, че притежават сертификат, удостоверяващ IATA квалификация /за агент по продажба на самолетни билети/. Посочените в ЕЕДОП, част IV, б. "В" – технически и професионални способности обстоятелства са в пълно съответствие с изискванията на възложителя. Неправилно КЗК приема, че за изпълнение на поръчката е необходимо посочване на член на ръководния състав, който ще отговаря за изпълнението и също следва отговаря на изискването за притежаване на сертификат, удостоверяващ IATA квалификация. В документацията за участие т. 1. 2 технически и професионални способности съгласно чл. 63 от ЗОП е посочено, че в случаите по чл. 67, ал. 5 и чл. 112 от ЗОП, съответствието с този критерий за подбор се доказва с представяне на списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и/или на членове на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението. Съгласно изискванията на възложителя посочването на член на ръководния състав не е при условията на императивна кумулативност, а е предоставено на преценка на участника при условията на алтернативност. В съответствие с предоставената възможност в ЕЕДОП на участника "България ЕР и посока" ДЗЗД не е посочено лице от ръководния състав, за което да е приложимо изискването притежава сертификат, удостоверяващ IATA квалификация /за агент по продажба на самолетни билети/. Необоснован е правният извод на КЗК за несъответствие на офертата на "България ЕР и посока" ДЗЗД със заложеното в техническата спецификация изискване за изпълнение "да е акредитиран агент на IATA (International Air Transport Association) за продажба на самолетни билети". Въпреки, че КЗК е изложила подробни мотиви, позовани на извършен анализ, от които става ясно, че член на IATA е с по-голям обхват от агент, то е счела, че в случая е допуснато нарушения от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, тъй като не са изложени мотиви, от които да става ясно защо е приел, че е налице съответствие с предварително обявените от възложителя изисквания. Във всички случаи при които възложителят изисква представяне на сертификати за съответствие, законодателят допуска представяне на еквивалентни документи за удостоверяване на съответствието. В случая органът по преразглеждане приема, че е представен документ за акредитация с по-голям обхват, но стига до неправилния извод, че възложителят, респ. комисията за извършване на подбор на участниците, следва да изложи мотиви, поради което тази акредитация следва да се счита за еквивалентна. От изложените мотиви в обжалваното решение по безспорен начин следва извод, че акредитация с по-голям обхват следва да се счита за еквивалентна на тази, предвидена от възложителя, поради което не е необходима повторна проверка на заявените от икономическия оператор данни за съответствие с изискванията на възложителя. С оглед на изложените мотиви, настоящият състав приема, че оспореното решение е неправилно – постановено в нарушение на материалния закон и необосновано, поради което решението следва да бъде отменено. На основание чл. 222, ал. 1 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП следва да бъде постановено решение по същество на спора, с което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, ответникът ДЗЗД "Касио Еър България" следва да заплати направените от касационния жалбоподател разноски за производството, които са в размер на 1900 лв – 1700 лв платена държавна такса за производството и 200 лв юрисконсултско възнаграждение, съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение