Решение № 14602 от 30.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3419/2019 г.

Решение № 14602 от 30.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3419/2019 г., VII о., докладчик съдията Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на община П., представлявана от кмета И. Т., чрез юрк. Г. С., срещу решение № 212 от 31.01.2019 г., постановено по адм. дело № 3821/2018 г. по описа на Административен съд (АС) – П., с което е отхвърлена жалбата против Решение № РД-02-36-614/7.06.2018 г. на зам. министъра и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР).

По поддържаните оплаквания за неправилност на съдебното решение, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Мотивира становище, че в проведената възлагателна процедура не е допуснато соченото в акта нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, чл. 67, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Счита за неприложими цитираните материалноправни разпоредби, т. к. същите касаят сключването на договора със спечелилия поръчката участник. Оспорва изводът за наличие на незаконосъобразен критерий за подбор, формулиран с включването на изискване за установяване на пълна проектантска способност на експертите, ангажирани с изпълнението на поръчката. Позовавайки се на регламентацията в чл. 60, ал. 1 ЗОП сочи, че липсва нормативно задължение за възложителя изрично да уточнява, че за чуждестранни лица се допуска да са вписани в аналогични регистри съгласно законодателството на страната, в която са установени. Допълнителен аргумент извлича от обстоятелството, че в документацията изрично е предвидено участието на български или чуждестранни физически и юридически лица или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява услугата, съгласно законодателството на държавата, в която е установено. Твърди, че процедирането на възложителя не е довело до ограничаване и разколебаване на потенциалните заинтересовани лица да подадат оферта, а обратното заключение на първоинстанционния съд е направено въз основа на неправилна преценка на доказателствата по делото, предвид всички обстоятелства във връзка с процесната обществена поръчка. По подробно изложените в касационната жалба доводи, поддържани и в о. с. з., моли за отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт. Претендира разноски.

Ответникът – зам.-министърът и ръководител на УО на ОПРР, в писмен отговор и в о. с. з., чрез адв. К. Т. от САК, оспорва основателността на подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на община П. срещу Решение № РД-02-36-614/7.06.2018 г. на УО на ОПРР, с което в тежест на общината е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-3. 002-0034-C01-S-1 от 22.08.2017 г. с изпълнител "НСК С." ЕООД на стойност 738 920. 00 лв. без ДДС.

За да постанови този правен резултат съдът е приел от фактическа страна, че община П. е бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-271 от 25.11.2016 г., сключен в процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-3. 002 "П. на професионалните училища в Република България" по Приоритетна ос 3 "Регионална образователна инфраструктура", за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-3. 002 - 0034 "Модернизация на инфраструктурата и подобряване качеството на образователната среда в ПГХТТ – гр. П.".

В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по проекта, общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг /проектиране, СМР и авторски надзор/ за подобряване образователната инфраструктура на ПГХТТ – гр. П.".

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е констатирано, че в одобрената от възложителя документация е заложено следното изискване: "Участникът трябва задължително да разполага през целия период на изпълнение на договора, специалисти, чиято компетентност покрива спецификата на поръчката в част на работно проектиране и осъществяване на авторски надзор, а именно - проектанти, притежаващи пълна проектантска правоспособност, съгласно чл. 230 от ЗУТ и ЗКАИИП, по всяка една от частите на работния проект, които следва да бъде изготвен, като това са минимум:

• Проектант част "Архитектура";

• Проектант част "Енергийна ефективност";

• Проектант част "Конструктивна";

• Проектант част "Електро";

• Проектант част "ОВК".

При съобразяване на приложимите материалноправни разпоредби от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), проверяващите са счели, че въведеното изискване за наличие на пълна проектантска правоспособност съгласно чл. 230 ЗУТ и ЗКАИИП е ограничително спрямо чуждестранните участници, които могат да докажат съответствието си с критериите за подбор чрез експерти със съответната квалификация и правоспособност съобразно законодателството на държавата, в която са установени. В регистрирания сигнал за нередност е посочено, че изискването за наличие на пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП следва да е към момента на сключване на договора съгласно чл. 112, ал. 1, т. 4 ЗОП. Независимо от изведеното заключение за безспорна необходимост от представяне на визираното в обявлението удостоверение, доказващо нужната квалификация и правоспособност, е счетено, че това изискване следва да бъде поставено само към участника, избран за изпълнител. Според проверяващите, като не е приложил към съответния чуждестранен експерт разпоредбата на чл. 10 от Закона за признаване на професионални квалификации (ЗПППК) на етапа на подбор, възложителят не е гарантирал равното третиране на всички икономически оператори.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, УО е издал оспореният административен акт, с който, възприемайки изцяло изводите на подателя на сигнала, е индивидуализирал нарушените национални разпоредби – чл. 112, ал. 1, т. 2, чл. 67, ал. 6, вр. чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, и е квалифицирал нарушението като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата, в приложимата редакция на нормата - ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г.), обосноваваща определянето на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор.

Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията в чл. 230, ал. 5 ЗУТ, както и релевантните разпоредби от ЗКАИИП. Направил е анализ на заложените в обявлението условия за кандидатстване и формулираните към участниците критерии за подбор, при което е потвърдил извода на УО за установеност на соченото в акта нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 4, вр. чл. 67, ал. 6 ЗОП. Посочил е, че съгласно предвижданията в документацията, наличието на пълна проектантска правоспособност по ЗУТ и ЗКАИИП е въведено като изискване към момента на подаване на офертата, а не съгласно чл. 112, ал. 1, т. 4 ЗОП – към датата на сключване на договора за обществена поръчка. Преценил е, че липсата на предоставена от възложителя възможност чуждестранните лица да представят еквивалентен, удостоверяващ изискуемата правоспособност документ, издаден от орган в държавата на установяване, противоречи на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Посочил е, че залагането на спорното изискване на етапа на подбор налага допълнителна административна тежест за чуждестранните участници, които възнамеряват да предоставят временно услуги в областта на инвестиционното проектиране като граждани на държава-членка. С тези мотиви първоинстанционният съд е потвърдил заключението на УО за извършено нарушение, съставляващо нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата (приложимата редакция на нормата - ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г.).

При проверка на числовото изражение на приложената административна мярка, първоинстанционният съд е отчел, че в проверявания индивидуален административен акт коректно са посочени обстоятелствата, мотивирали органа да наложи минимално предвидения в Наредбата размер на корекцията. Намерил е за законосъобразно формирана и основата, върху която същата е изчислена, при което е обосновал решаващ извод за неоснователност на подадената от община П. жалба.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

По делото няма спор за факти. Спорна е тяхната правна интерпретация в контекста на упражненото от административния орган властническо правомощие.

Наложената в случая финансова корекция е по повод поставеното от възложителя изискване за професионални способности на участниците и конкретно условието, ангажираните по всяка част от работния проект експерти, в т. ч. и чуждестранните такива, да притежават пълна проектантска правоспособност към момента на подаване на офертите за участие в процедурата, а не към момента на сключване на договора за обществена поръчка.

Изводът на УО, потвърден и от първоинстанционния съд, за незаконосъобразност на така поставеното от община П. изискване, е правилен. По начина на формулиране, условието на възложителя налага и чуждестранните лица да имат вече призната професионална квалификация и да са вписани в съответната камара към момента на подаване на ЕЕДОП от съответния участник, в чийто екип са включени. Административната процедура по признаване на професионалната квалификация съгласно ЗППК е следвало да бъде окончателно приключила към момента на подаване на офертата. Към този момент обаче участниците нямат гаранции, че ще бъдат избрани за изпълнители. Поради това, както е приел и АС – П., от тях необосновано се изисква да преминат през процедура по признаване на професионалната квалификация на проектантите, свързана със съответните срокове и разходи. Създадена е административна тежест за участниците към датата на подаване на техните оферти. Такова изискването може да бъде приложено, но само към участника, избран за изпълнител.

В случая в документацията за участие изрично е записано, че кандидатите следва да приложат списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионалната компетентност на лицата. От тази формулировка се налага извод, че към датата на подаване на офертата участникът следва вече да разполага със съответното удостоверение за проектантска правоспособност и да е вписан в националния регистър на КАИИП. В раздел III, т. 3.1.3 от обявлението не се предвижда "еквивалент" на удостоверение като възможност за доказване проектантската правоспособност, а единствено да притежава пълна проектантска правоспособност съгласно чл. 230 ЗУТ и ЗКАИИП. Въведеното изискване ограничава възможността за участие на чуждестранни кандидати, т. к. не позволява признаване на опит, придобит при условия, еквивалентни на националния ред по ЗКАИИП и ЗППК. Изискването за пълна проектантска правоспособност, респ. призната професионална квалификация съгласно ЗППК на етап подаване на оферти противоречи и на разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП, обезсмисляйки предвидената в нея възможност за представяне на регистрация на изпълнител в държавата, в която е установен, когато наличието на регистрация е определено със закон като условие за осъществяване на предмета на обществената поръчка.

Съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. В чл. 65, ал. 5 и ал. 6 ЗОП са предвидени достатъчно гаранции и механизми за проверка достоверността на декларираните обстоятелства чрез възможността на възложителя по всяко време да изиска от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, както и да изиска преди сключване на договора за обществена поръчка всички документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор.

В контекста на възраженията на касатора следва да се посочи, че ЗОП ясно и категорично регламентира, че доказателствата за обстоятелствата, декларирани в ЕЕДОП, се представят след избора на изпълнител, а не преди това. В случая не става дума за въвеждане на различни условия или за представяне на документи за удостоверяване на нови факти във фазата на сключване на договор със спечелилия процедурата участник, а за фактическо доказване на заявени на по - ранен етап обстоятелства в ЕЕДОП. С оглед на това правилно УО е приел, че поставеното изискване е дискриминационно и препятства участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на професията в друга държава – членка и регистрирани в аналогични регистри в държавата – членка, в която са установени. Обстоятелството, че тези условия са предварително обявени по отношение на всички участници в процедурата не променя извода, че те имат ограничителен характер, създавайки необоснована административна тежест пред чуждестранните участници.

Ето защо съответно на материалния закон е заключението на АС - П. за установеност на констатираното от административния орган нарушение на възлагателната процедура. Същото правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата (в относимата редакция на нормата - ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г.), за което е предвидено налагането на финансова корекция. В акта на УО коректно са изложени съображения за определения от органа процентен показател, който в случая е в предвидения в цитирания подзаконов акт минимален размер. Законосъобразно е определена и основата на корекцията, формирана спрямо стойността на допустимите разходи по засегнатия договор. Следователно, като е отхвърлил жалбата на община П., първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

С оглед изхода на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на ответника искане за разноски, на основание чл. 143, ал. 3 АПК, такива следва да се присъдят на МРРБ в доказания с разходооправдателни документи размер от 2 232. 07 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение