Решение № 3670 от 31.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2938/2015 г.

Решение № 3670 от 31.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2938/2015 г., III о., докладчик съдията Таня Куцарова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ и е образувано по касационната жалба на Тони Неделчева Костова и Георги Костов Костов, двамата от гр. Бургас, със съдебен адрес гр. Бургас, ул. "Отец Паисий" № 11, ет. 3 против решение № 98 от 16.01.2015 г., постановено по адм. д № 2229 по описа за 2014 г. на Административен съд - Бургас, в двете му части - в частта, с която е отхвърлена жалбата за обявяване нищожност на заповед Заповед № РД-16-914/8.09.2005 г., издадена от кмета на Община Поморие, с която е отменена Заповед № РД-16-1284/3.11.2003 г. и в частта, с която е оставена без разглеждане жалбата за отмяна на същата заповед, а производството в тази част е прекратено. Релевират оплакване за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Искат отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество чрез уважаване на оспорването, респ. връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда. Ответникът по касационната жалба - кмет на община Поморие не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура представя мотивирано становище за основателност на касационната жалба и за неправилност на съдебния акт. Поддържа становище, че компетентността на органа не е преценена с оглед сроковете за преразглеждане на административния акт, не са събрани относими за допустимостта на оспорването доказателства във връзка с връчването на акта на страните, което има отношение към въпроса за срочността на оспорването. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежни страни, за които съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима за разглеждане по същество. Разгледана по същество е основателна. Производството пред Административен съд - Бургас е било образувано по жалба, подадена от Тони Неделчева Костова и Георги Костов Костов, с която се иска обявяване нищожност на Заповед № РД-16-914/8.09.2005 г., издадена от кмета на Община Поморие, с която е отменена заповед № РД-16-1284/3.11.2003 г. С последната, на осн. чл. 35, ал. 1 от Закона за общинската собственост, вр. § 1 от ПЗР на № ПМС 235/19.09.1996 г., е разпоредено да се продаде на първата жалбоподателка /при установена по делото идентичност на личното име/ недвижим имот - частна общинска собственост, представляващ дворно място, цялото с площ от 622 кв. м., находящо се в УПИ V-233, в кв. 3 по плана на с. Лъка за цена от 684.20 лв, определени са режийни разноски и данъци за внасяне. Алтернативно се иска отмяната й като незаконосъобразна. Така предявени претенциите са с правно основание чл. 149, ал. 5 АПК и чл. 149, ал. 1 АПК, вр. чл. 145 АПК. В хода на съдебното производство административният съд е установил, че с удостоверение № 123/26.06.1989 г. Общински народен съвет Поморие е предоставил на жалбоподателката Костова право за ползване на земя - нива, в размер на 0,500 декара в землището на с. Лъка, обл. Бургаска, в "местността северозапад от село" Към този момент същата е била в брак с втория жалбоподател Георги Костов, а бракът им е прекратен, с решение № 2089/15.12.2012 г., постановено по гр. д. № 8238/2012 г. по описа на Районен съд Бургас. С договор от 22.07.1994 г., сключен между кмета на община Поморие и жалбоподателката Костова на същата е отстъпено право на строеж върху имота, който към този момент представлява парцел V в кв. 5 по плана на с. Лъка. Правото на строеж е за постройка на жилищна сграда съобразно одобрен план, а определената цена от 20 007 лв., която, видно от доказателствата, е внесена с кв. 310/21.4.94 г. С разрешение за строеж № 5/22.07.1994 г. Община Поморие е дала разрешение на жалбоподателката да извърши строителство по одобрен проект на двуетажна жилищна сграда в парцел V, кв. 3 по плана на с. Лъка, като преди това с разписка № 310/21.04.1994 г. лицето е заплатило на фонд "Жилищно строителство" такса в размер на 20 007 лева. Видно от Акт за частна общинска собственост № 568, съставен на 28.03.2000 г., процесният "недвижим имот, находящ се в с. Лъка, § V, кв. 3", описан като дворно място с площ 620 кв. м. е актуван като частна общинска собственост. В акта се сочи, че същият е съставен въз основа на АДС № 1835/1992 г. на Община Поморие, като е направено отбелязване, че от 27.07.1994 г. права върху имота са предоставени на жалбоподателката въз основа на отстъпеното право на строеж. С молба рег. № 2305-С/29.10.2003 г. жалбоподателката е поискала закупуване на процесния имот. Със заповед № РД-16-1284 от 3.11.2003 г., кметът община Поморие е разрешил извършване продажбата на осн. чл. 35 ЗОбС и § 1 от ПЗР на ПМС 235/1996 г. Имотът, предмет на сделката е индивидуализиран, определена е и продажната цена, определни са дължимите данъци и такси, като няма спор по делото, че сумите са платени с приходна квитанция № 702/15.12.2003 г. Впоследствие, с оспорената заповед № РД-16-914/8.09.2005 г., кметът на община Поморие, е отменил заповед № РД-16-1284/3.11.2003 г., с която е разпоредено извършаване на продажбата на имота. Тази заповед е изпратена с писмо с обратна разписка изх. № 94-С-186/12.09.2005 г., адресирано до жалбоподателката Костова, В преписката е приложено известие за доставяне, от което се установява, че писмото е непотърсено. Установява се също така и че строежът е реализиран и е въведен в експлоатация с удостоверение № 146/5.10.2012 г. В хода на съдебното производството съдът е приел, че заповед № РД-16-914/8.09.2005 г. не съдържа фактически и правни основания за издаването си, т. е е издадена при липса на мотиви, независимо, че съдържа правна квалификация на волеизявлението - чл. 36, ал. 7 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на община Поморие. Видно от съдържанието, обжалваната заповед е мотивирана единствено с нормата на чл. 36, ал. 7 от цитираната по-горе Наредба, като същата отменя заповед, издадена на осн . чл. 35, ал. 1, вр. § 1 от ПЗР на ПМС 235/19.09.1996 г. Съгласно § 1 от Преходните и заключителните разпоредби на наредбата по чл. 8 ЗОС, същата е приета с решение на общинския съвет № 263/29.03.2005 г., т. е. тя е била действаща към датата на издаване на обжалвания административен акт - 8.09.2005 г. От съдържанието на посочената разпоредба се установява, че нормата на чл. 36 не съдържа алинея 7. От своя страна отменената заповед е издадена на осн. чл. 35, ал. 1 ЗОбС и § 1 ПЗР ПМС 235/1996 г. Съгласно § 1 от ПЗР ПМС 235/1996 г. български граждани, придобили право на строеж върху държавна или общинска земя до 13 юли 1991 г. за построяване на жилищна сграда за задоволяване на жилищни нужди в границите на населените места и с действаща дворищна регулация или включени в околовръстния полигон на населеното място, или техните наследници, както и роднините им по права линия, на които е прехвърлено правото на строеж, могат да подадат молба за придобиване на право на собственост върху земята до областния управител, съответно до кмета на общината, по местонахождението на имота. Правата по ал. 1 имат и гражданите, придобили право на строеж върху държавна или общинска земя до 13 юли 1991 г. за построяване на вилна сграда за задоволяване на жилищни или здравни нужди, или техните наследници, както и роднините им по права линия, на които е прехвърлено правото на строеж, при условие че сградата се намира във вилна или курортна зона с действаща дворищна регулация. Разпоредбата на чл. 35, ал. 3 ЗОбС сочи, че продажба на земя - частна общинска собственост, на собственика на законно построена върху нея сграда се извършва от кмета на общината без търг или конкурс по ред, определен в наредбата по чл. 8, ал. 2 от същия закон. По жалбата с искане за обяваване нищожност на оспорената заповед от 2005г, въз основа на тази фактическа установеност съдът е направил извод за неоснователност на оспорването за нищожност на заповед № РД-16-914/8.09.2005 г. Обосновал се е с липсата на легална дефиниция на понятието нищожен адиминстративен акт, с изведените единствено от съдебната практика критерии, водещи до нищожност на административните актове, като е посочил, че липсата на мотиви не е сред тях. Развил е съображения, че до нищожност може да доведе само неиндивидуализирането или недостатъчното индивидуализиране на разпоредените с акта права, като е посочил, че липсва съмнение какво е постановено с обжалваната заповед № РД-16-914/8.09.2005 г. Направени са изводи, че предписаната от закона форма е спазена. Инвокираните от жалбоподателя пороци на заповедта, свързани с допуснати нарушения на административно-производствените правила и неспазване на нормативно установените изисквания за съдържанието на акта, както и твърдяното неспазване изискванията на чл. 32 от ЗАП (отм.), са основания, които, според съда, могат да обосноват единствено и само незаконосъобразност на обжалвания административен акт. Соченият от жалбоподателя порок - материална незаконосъобразност, според съда, не е в степен да води до нищожност на акта, а проверката за нарушението на основанията и процедурата по чл. 32 ЗАП /отм/ може да се извърши само при допустимост на оспорването. Изводът е, че поради изтичане на законния преклузивен срок за обжалване на заповед № РД-16-914/8.09.2005 г., административният съд е лишен от възможността да осъществи комплексен контрол по законосъобразност, а релевираните оплаквания за допуснато нарушение на материалния закон не подлежат на разглеждане и обсъждане. Въз основа на тези изводи, съдът е приел, че жалбата за нищожност на акта е неоснователна, а жалбата по чл. 149, ал. 1 АПК е недопустима като просрочена, оставил е същата без разглеждане и е прекратил производството по делото в тази част. Решението е неправилно и в двете му части /и в тази, с характер на определение/, същото е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съгласно чл. 146 АПК, първото от основанията за отмяна, които съдът следва да провери в рамките на контрола за законосъобразност, вкл. и при жалба за нищожност, е наличието на компетентност за издаване на административния акт, каквато проверка не е извършена от административния съд. Неправилно е и становището, че изцяло липсва законова уредба на основанията за нищожност. Според чл. 173, ал. 2 АПК, извън случаите по ал. 1, както и когато актът е нищожен поради некомпетентност или естеството му не позволява решаването на въпроса по същество, съдът изпраща преписката на съответния компетентен административен орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. От цитираното съдържание на нормата на чл. 173, ал. 2 АПК е видно, че законодателят изрично урежда последицата от липса на компетентност на органа за издаване на административния акт, като сочи че това води до нищожност на акта. Извън тази хипотеза правилно нищожността се преценява с оглед тежестта на порока и предизвиканите с него последици в правната действителност и правната сфера на засегнатото лице. Нормата на чл. 173, ал. 2 АПК законодателно закрепва трайно установената практиката на съдилищата, затова че липсата на компетентност винаги води до нищожност на административния акт, доколкото сочи на липса на административен орган от обективна страна. Оспорената заповед, с която е отменена предходната заповед по чл. 35, ал. 3 ЗОбС е издадена при действието на Закона за административното производство / отменен отм., бр. 30 от 11.04.2006 г., в сила от 12.07.2006 г., с изключение на глава трета, раздел II, отм., в сила от 1.03.2007 г./ . Компетентността на административния орган, от обективна страна включва кръга от въпроси, които органът е властен да решава и правните средства, чрез които да ги решава. Съгласно чл. 32 ЗАП /отм/ влязъл в сила административен акт, който не е бил обжалван пред съда, може да бъде отменен или изменен от непосредствено по-горестоящия административен орган, а ако такъв няма - от органа, който го е издал, само при условията на чл. 231 от Гражданския процесуален кодекс по молба на заинтересувания или по предложение на прокурора. Извън тази хипотеза административният акт може да се измени от органа, който го е издал, само когато от административния акт не са придобити права или е отказано издаването на документ. За срока за образуване на производство за отмяна по ал. 1 се прилагат разпоредбите на чл. 232 и 233, ал. 1 от Гражданския процесуален кодекс /отм/. Доколкото отмяната е извършена от органа - издател на отменения акт, предвид уредбата на правомощията за отмяна на влязъл в сила административен акт, за компетентността на органа да процедира при условията на нормата на чл. 32 ЗАП /отм/ са от значение две обстоятелства, които следва са предмет на обсъждане от съда - придобити ли са права от отменения акт и действал ли е органът в сроковете, предписани от закона, които съгл. чл. 232 ГПК /отм/ са 3-месечен срок от узнаване на обстоятелството, което служи за основание за отмяна на решението, а в случаите по чл. 231, букви "е" и "ж" ГПК /отм/ - от деня, в който страната или нейният представител са узнали за решението, но във всички случаи молбата не може да се подаде по-късно от изтичане на една година от възникването на основанието за отмяна, а ако то предхожда решението, чиято отмяна се иска, началният момент на срока е влизането на решението в сила. Настоящата съдебна инстанция напълно споделя изводите на административния съд за липса на мотиви в обжалвания административен акт. Същата изцяло е лишена от мотиви, от една страна не съдържа фактическите съображения на административния орган за издаването й, а от друга - цитираната правна норма от органа - чл. 36, ал. 7 от Наредбата по чл. 8 от ЗОС на община Поморие не съществува. Както се установява по делото обжалваният административен акт не съдържа нито фактически, нито правни основания за издаването си, т. е. в случая изводът е, че актът е изцяло произволен, и лишен каквото и да е основание. Изискването за мотивираност на акта е самостоятелно изискване за неговата законосъобразност, съгл. чл. 15 ЗАП /отм/ и трайно установената практика на върховните съдилища, а непосочването на фактически и правни основания всякога води до отмяна на акта като незаконосъобразен. В контекста на жалбата с искане за обявяване нищожност липсата на мотиви има отношение към посочване на основанието за отмяна, с оглед, от една страна, осигуряване на правото на защита на правните субекти, а от друга - за изчислението на сроковете по чл. 232, вр. чл. 231 ГПК /отм/, в които да се упражни правомощието за отмяна. В конкретния случай отменената заповед № РД-16-1284 е издадена на 3.11.2003 г., а отменящата я заповед № РД-16-914 е издадена на 08.09.2005 г., т. е. след изтичане на срока по чл. 232, ал. 1, ГПК /отм/ . Срокът по чл. 232 ГПК е преклузивен по своя характер и погасява правомощието на органа да отмени акта, дори да е изпълнено условието на чл. 32, ал. 2 ЗАП /отм/ и от акта да не са придобити права от гражданите, като така се зачита стабилитета на влезлия в сила административен акт. Извън срока по чл. 232 ГПК /отм/ органът е обвързана от стабилитета на акта и не може да действа по предписания в ал. 2 начин, т. е. за него липсва компетентност да процедира по този начин. В този случай задължителната законова сила на административния акт обвързва самия орган и за него липсва правомощие да отмени същия. Извън времевото ограничение, правомощието на органа да преодолее задължителната сила на стабилния административен акт е обусловено от още едно обстоятелство. Правомощието по чл. 32, ал. 2 ЗАП /отм/ може да се упражни от административния орган самостоятелно, /т. е. не по молба на заинтересувания или по искане на прокурора/, само при императивното условие, че от акта не са придобити права. В случая, административният акт по чл. 35, ал. 3 ЗОбС е акт, с който се създават права на гражданите. Жалбоподателите са придобили право да закупят терена, върху който е отстъпено право на строеж, те за заплатили определената цена, а материалното административно правоотношение ще се реализира само чрез изпълнение на задължението за органа да сключи договора за покупко-продажба, с което да се изпълни смесения фактически състав на продажбата на общинска земя в хипотезата на ал. 3 на чл. 35 ЗОбС. Предвид обстоятелството, че административният орган не е разполагал с компетентност да издаде заповед по чл. 32, ал. 1 ЗАП /отм/, както поради изтичане на срока по чл. 232 ГПК /отм/, така и поради липса на основание по чл. 32, ал. 2 ЗАП /отм/, тъй като от акта са придобити права от жалбоподателите, издадената от него заповед РД-16-914 е от 8.09.2005 г. е административен акт, издаден при липса на компетентност, т. е. същата, на осн. чл. 146, т. 1 АПК е нищожна. Като е приел, че не е налице основание за обявяване нищожност на обжалвания акт, съдът е постановил неправилно решение, което следва да се отмени изцяло, вкл. и в частта, имаща характер на определение, с която съдът се е произнесъл по жалбата по чл. 149, ал. 1 АПК, оставяйки я без разглеждане и прекратявайки производството по делото, по аргумент на по-силното основание и поради това, че двете претенции се основават на едно и също фактическо основание и претенциите са в условия на алтернативност. Изложеното налага отмяна на решението изцяло и постановяване на друго, с което оспорената заповед следва да бъде обявена за нищожна. Предвид горното и на осн. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд