Решение № 484 от 17.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Белово срещу Решение 266 от 12.04.2022 г. по адм. дело 1178/2021 г. на Административен съд (АС) Пазарджик.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу решение от 07.10.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. (ОПОС), с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) по договор от 25.08.2021 г. с ДЗЗД "Белово 2021", за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Касационният жалбоподател Община Белово, счита обжалваното решение за необосновано отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага, че оспореният съдебен акт е постановен при погрешно установена от решаващия състав фактическа обстановка, която не се подкрепя от писмените доказателства по делото. Сочи, че неправилно е прието от органа и от първоинстанционния съд, че документацията за обществената поръчка съдържа изискване участниците в поръчката да представят на етап оферта призната и легализирана диплома на техническия ръководител. В документацията, относно техническия ръководител е посочено, че той следва да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), или еквивалентна съгласно чл. 163а, ал. 3 ЗУТ (включително за чуждестранни експерти и/или експерти с придобита в чужбина квалификация). Това обаче не означава, че участниците следва да осигурят признаване и легализиране на дипломата на техническия ръководител на етап подаване на оферти.

Участниците следва да имат предвид законовите изисквания заложени в чл. 163а, ал. 3 ЗУТ още към момента на подаване на документите за участие в поръчката. Това обаче не означава, че по отношение на техническия ръководител следва да е започната или завършила процедурата по признаване и легализиране на дипломата му. Изложеното се подкрепя от текста в част деклариране на т. 6.3.4. от раздел IV на Документацията за участие, който задължава участниците единствено да индивидуализират притежаваните от техническия ръководител диплома за придобито образование и други документи за допълнителна професионална квалификация, без да изисква данни за легализацията на съответните документи. В част удостоверяване от т. 6.3.4. от раздел IV на Документацията за участие е посочено, че на основание и при условията на чл. 67, ал. 5 ЗОП в хода на процедурата или преди сключване на договора за възлагане, с оглед доказване на съответствие с поставеното минимално изискване се представя документ за доказване достоверността на декларираната в ЕЕДОП информация. Разпоредбата се отнася до списък на персонала или членовете на ръководния състав, както и документи, които доказват тяхната професионална компетентност. Това означава, че могат да бъдат поискани самите дипломи, но не и доказателства за тяхното легализиране. Не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Прави искане обжалваното решение да бъде отменено. Претендира направените разноски. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните от ответника разноски.

В хода на производството касаторът е направил искане то да бъде спряно и да бъде отправено преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз със следните въпроси:

1. Допустима ли е национална уредба, която не предоставя правна възможност на националните органи по компетентност да не налагат финансова корекция в случаите, в които след анализ, основан на принципа за пропорционалност и проверка на фактите, безспорно се установи, че липсва реално или потенциално финансово отражение на нарушенията на правилата за определяне на изпълнител?

1. Следва ли за всеки конкретен случай на финансова корекция управляващият орган да прави изрична преценка на фактите и обстоятелствата по твърдяното нарушение, с оглед прилагане на принципите за пропорционалност и съразмерност при квалифициране на нарушението?

Прави и искане да бъде изменен размерът на държавната такса, внесена за разглеждане на делото пред АС Пазарджик. Сочи, че внесената там такса е в размер на 1 700,00 лв., като иска този размер да бъде намален до 647,18 лв. и разликата от 1 052,82 лв. да бъде възстановена на Общината.

Касаторът се представлява от адв. Д. Спасова и адв. Ц. Христоскова.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., излага становище за неоснователност на жалбата.

Счита, че не са налице основанията за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз.

Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила.

Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът се представлява от пълномощник Й. Тодоров.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

По искането за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз:

Съгласно чл. 628 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), когато тълкуването на разпоредба от правото на Европейския съюз или тълкуването и валидността на акт на органите на Европейския съюз е от значение за правилното решаване на делото, българският съд прави запитване до Съда на Европейските общности (от 01.12.2009 г. Съда на Европейския съюз). От своя страна разпоредбата на чл. 629, ал. 3 ГПК, предвижда, че съдът, чието решение не подлежи на обжалване, винаги отправя запитване за тълкуване, освен когато отговорът на въпроса произтича ясно и недвусмислено от предишно решение на Съда на Европейските общности или значението и смисълът на разпоредбата или акта са толкова ясни, че не будят никакво съмнение.

Предпоставка за отправяне на преюдициално запитване по реда, предвиден в цитираните разпоредби е кумулативното наличие на следните условия: да се иска тълкуване на разпоредба от правото на Европейския съюз; тази разпоредба да е приложима пряко или косвено към спора пред националния съд; искането да се основава на правната и фактическата обстановка по спора пред националния съд, тоест въпросът да е релевантен към предмета на спора; искането да е от значение или да е необходимо за правилното решаване на делото.

Преценката дали поставеният въпрос е от значение за делото и дали е свързан с Правото на Европейския съюз е в правомощието на националния съд. В случая поставените от касационния жалбоподател въпроси не обуславят наличие на изискванията по чл. 628 - чл. 629 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК за допускане на преюдициално запитване. Не е посочена коректно приложима към спора общностна норма, нито разпоредби от националния закон, на които да се твърди, че тя противоречи. Въпросите са формулирани общо и хипотетично, касаят принципни положения, а не тълкуване на конкретна разпоредба от правото на Европейския съюз, поради което поставянето им е безпредметно.

Предвид изложеното настоящият съдебен състав намира, че не са налице предпоставките за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз. Искането като неоснователно следва да се отхвърли.

По касационната жалба:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 01.06.2021 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. и Община Белово е сключен Административен договор Д-34-29 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 1 829 451, 59 лв. за изпълнението на проект Рекултивация на депо за твърди отпадъци в землището на [населено място], община Белово на стойност 1 829 451,59 лв.

На 05.03.2021 г. с Решение РОП-46 кметът на Община Белово е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, по вид "публично състезание" с предмет: "Инженеринг проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с изпълнението на обект: "Закриване и рекултивация на сметище за битови отпадъци в УПИ I, местност "Вуча могила" по КК на [населено място], община Белово етапно строителство".

В Документацията за обществената поръчка, т. 6 Критерии за подбор, т.6.3. Технически възможности и квалификация на участниците, т.6.3.4. е посочено, че участникът следва да разполага за целия срок за изпълнение на договора с ръководен екип инженерно-технически състав, с определена професионална компетентност, съответстваща на спецификата на възлагане, който ще бъде пряко ангажиран с изпълнението на строителството, предмет на поръчката, състоящ се като минимум от следните експерти: - ръководител обект; - проектанти по части техническа рекултивация, биологична рекултивация и мониторинг; - технически ръководител; - отговорник/специалист по контрола на качеството; - контрольор/длъжностно лице по безопасност и здраве. По отношение на техническия ръководител е поставено изискването да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, или еквивалентна съгласно чл. 163а, ал. 3 ЗУТ (вкл. и за чуждестранни експерти и/или експерти, с придобита в чужбина специалност).

Посочено е, че при подаването на офертата участникът декларира съответствието си с така поставеното минимално изискване за технически и професионални способности само посредством попълване на изискуемата информация в част IV, раздел В от ЕЕДОП, като представи данни и информация относно: (3) професионална квалификация, съгласно информацията, съдържаща се в притежаваната от съответното лице диплома за придобито образование номер и дата на издаване, наименование на учебното заведение, издало дипломата; професионална квалификация записана в дипломата; образование вид образование/образователно-квалификационна степен и специалност.

Посочено е също, че на основание и при условията на чл. 67, ал. 5 ЗОП, в хода на процедурата или преди сключване на договора за възлагане на изпълнението на обществената поръчка, за доказване съответствие с поставеното минимално изискване се представя документът по чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, чрез който се доказва достоверността на декларираната в ЕЕДОП информация, а именно: списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и/или членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата.

На 25.08.2021 г. между Община Белово и ДЗЗД "Белово 2021" е сключен Договор АРД-60, на стойност 1 348 300 лв. без ДДС.

На 14.09.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. е уведомил Община Белово за установена нередност при провеждането на процедурата и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 28.09.2021 г. Община Белово е представила възражение.

На 07.10.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. е определил на Община Белово финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ по договор от 25.08.2021 г. с ДЗЗД "Белово 2021", за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности). В решението е посочено, че условието за съобразяване на офертата с чл. 163а, ал. 3 ЗУТ ограничава участието на кандидати, включващи в екипа си експерт чуждестранно лице, тъй като още на етап подаване на офертата, от него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. На етап кандидатстване участникът няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, като това изискване е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциални лица в процедурата.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-553 от 27.05.2021 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила.

Съдът е приел, че актът е материално законосъобразен. Посочил е, че поставеното изискване участникът да разполага с технически ръководител за изпълнение на СМР, който да отговаря на изискванията на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ към момента на подаване на офертите ограничава участието на чуждестранни участници, включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етапа на подаване на офертата по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. Счел е, че въведеното изискване е в нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като е непропорционално спрямо предмета на поръчката и води до неравнопоставеност или до неоправдано ограничение на потенциалните участници.

Приел е за неоснователно твърдението на Общината, че участникът е следвало само да декларира в ЕЕДОП съответствието си с поставените минимални изисквания, като от него не се изисква представяне на информация за легализиране/признаване на дипломата. Изложил е, че видно от т. 6.3.4 от документацията за участие, възложителят е посочил, че доказването на съответствието с поставените минимални изисквания се удостоверява "в хода на процедурата или преди сключване на договора за възлагане изпълнението на обществената поръчка". Поради това възложителят е можел по всяко време в хода на процедурата, а не едва на етап сключване на договор, да изиска от даден участник да представи доказателства за съответствието му с минималните изисквания.

Приел е, че допуснатото нарушение осъществява състава на нередност, правилно квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

С оглед на това съдът е приел оспорения акт за законосъобразен и е отхвърлил жалбата.

Решението е неправилно.

Релевантно за преценката за правилността на извода на първоинстанционния съд е, че поставеното от бенефициера (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) изискване предполага към датата на подаване на офертата участникът да разполага с технически ръководител на обекта, който да има завършено образование, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ.

Съгласно чл. 163а, ал. 2 ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Разпоредбата на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ гласи, че техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон.

Съгласно чл. 7, ал. 1 от Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК) признаването на професионалната квалификация предоставя на гражданите на държавите членки достъп до съответната регулирана професия в Република България, за която са придобили квалификация в друга държава членка, и правото да упражняват тази професия при същите условия, както българските граждани.

Безспорно е налице нормативно изискване за легализиране на дипломите на лицата, придобили образованието си в чужбина, като тези изисквания са необходими за осъществяването на функциите на съответния експерт, т. е. на този участник, който е избран за изпълнител.

Основателни са наведените в касационната жалба възражения, че в документацията за обществената поръчка не е налице твърдяното от ръководителя на УО ограничително изискване. Действително, в документацията, по отношение на техническия ръководител, е поставено изискването да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, или еквивалентна съгласно чл. 163а, ал. 3 ЗУТ. Но както е изложил касаторът, при попълване на ЕЕДОП, по отношение на професионалната квалификация, участникът следва само да представи данни за информацията, съдържаща се в притежаваната от съответното лице диплома за придобито образование. При подаване на ЕЕДОП от участниците, чиито технически ръководител е чуждестранно лице, не е изискано да декларират легализацията на съответната диплома на техническия ръководител.

Предвид изложеното не се установява изложеното в решението на ръководителя на УО, че е налице изискване към кандидатите, включващи в екипа си експерт чуждестранно лице, още на етап подаване на офертата да разполагат с призната при условията на взаимност и легализирана диплома.

Предвиденото, че при условията на чл. 67, ал. 5 ЗОП (тоест - когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката), хода на процедурата или преди сключване на договора, възложителят изисква документа по чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП - списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и/или членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата, не може да се приравни на изискване за представяне на призната при условията на взаимност и легализирана диплома на етап подаване на оферта.

С оглед на изложеното изводът на съда за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП е неправилен. Това прави неправилен и извода на първоинстанционния съд за осъществена от касатора нередност чрез това нарушение.

Липсата на доказана по делото нередност, осъществена от касатора чрез соченото от органа и прието за осъществено от първоинстанционния съд нарушение на Закона за обществените поръчки прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен, а обжалваното съдебно решение неправилно. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отмени решението на ръководителя на Управляващия орган за определяне на финансова корекция на Община Белово.

Извън компетентността на настоящата инстанция е искането на касационния жалбоподател да му бъде възстановена част от държавната такса заплатена в първоинстанционното производство. Правоотношението, касаещо събирането на държавна такса за оспорване на административен акт по съдебен ред, е публично по своя характер и се развива между съответния орган на съдебна власт и лицето, търсещо съдействие в защита на нарушените си или застрашени права, свободи или законни интереси от оспорвания акт. На основание чл. 4б от Закона за държавните такси, недължимо платени такси се връщат по искане на заинтересованата страна. Основанието за заплащане на държавната такса, в случаите когато е дължима, е оспорване на акт, чрез подаване на жалба до съда. Внасянето на държавната такса е абсолютна процесуална предпоставка по редовността на жалбата, условие за бъде разгледана по съществото й от съда. При неизпълнение, законодателят е предвидил санкцията за връщане на жалбата и прекратяване на съдебното производство. Събираната от съдилищата държавна такса в съдебно-административното производство има характер на публично държавно вземане. Поради това именно в компетентността на АС - Пазарджик е да разгледа искането на Община Белово за връщане на надвнесена държавна такса и след като извърши преценка дали е налице основание за възстановяването й по силата на относимата законова норма, да се произнесе с акт по същество на искането.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник да заплати на Община Белово направените и своевременно претендирани по делото разноски. Видно от протокола от проведеното на 05.04.2022 г. открито съдебно заседание пред АС Пазарджик, процесуалният представител на Община Белово изрично е заявил, че няма да претендира разноски. Поради това направеното за първи път в касационното производство искане за присъждане на заплатената в първоинстанционното производство държавна такса е несвоевременно. Юридическото лице, в чиято структура е органът ответник следва да се осъди да възстанови на касатора единствено заплатената от него държавна такса за касационното производство в размер на 647,18 лв. Направеното искане за заплащане на адвокатски хонорар и/или юрисконсултско възнаграждение е неоснователно, доколкото от Общината не са представени доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение в касационното производство, като наред с това тя не е била представлявана от юрисконсулт. Наред с това разноски за адвокатско/юрисконсултско възнаграждение не са включени в представените по делото списъци на разноските по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд