Решение № 5816 от 20.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2355/2020 г.

Решение № 5816 от 20.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2355/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Ем Ойл" ЕООД, със седалище гр. Пловдив, представлявано от управителя В. Димитров, подадена чрез процесуалния представител адв. О. Варадинов, против решение № 39/16.01.2020 г., постановено по преписка № КЗК-935/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № ЛП-3654 от 04.11.2019 г. на директора на Служба "Военна полиция" за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Сервизно поддържане на автомобилната техника на служба "Военна полиция", в частта по Обособена позиция № 2 с предмет: "Сервизно поддържане на автомобилната техника на служба "Военна полиция" на територията на град Пловдив от категории M1, M2 и № 1 и G с характеристики на M1". С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК неправилно преценила като неоснователни неговите възражения, че заради по-късното отстраняване от участие на "Лидеркар 3000" ООД, ценовото предложение на последния въобще не е следвало да се отваря, респ. и да се взема предвид, поради което и била "неприложима разпоредбата на чл. 72 от ЗОП /поради очевидна математическа невъзможност да се формира средна стойност"/, респ. и непредставянето от негова страна на писмена обосновка не е следвало да се счита за основание по чл. 107, т. 3 ЗОП. В тази връзка развива съображение, че органът по преразглеждане незадълбочено и в крайна сметка незаконосъобразно- в нарушение на чл. 107, т. 3 от ЗОП приел, че той е правилно отстранен от участие в процедурата. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът не изпраща процесуален представител. Ответникът - Директорът на Служба "Военна полиция", чрез процесуалния си представител юрк. Величкова оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира разноски за настоящата инстанция. Ответникът - "Фулда България" ООД не взема становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Преценява като неоснователни твърденията на касатора за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Намира, че касационният жалбоподател правилно и законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 3 от ЗОП, тъй като не е представил в срок изисканата му обосновка по чл. 72, ал. 1 ЗОП. На второ място намира, че КЗК е достигнала до правилен извод, че помощната комисия не е била длъжна да преразгледа решението си за отстраняването на "Ем Ойл" ЕООД от участие, след връщането на протокола от страна на възложителя, съобразявайки се с фактическо основание за връщането, а именно, че то не е било продиктувано от установено нарушение, допуснато в дейността на комисията, а е било насочено към събиране на допълнителна информация относно декларирани обстоятелства и факти от страна на участниците по Обособена позиция № 2, поради което и връщането на протокола и събирането на допълнителна информация по отношение на друг участник, не може да санира пропуска на жалбоподателя да представи в срок поисканата му обосновка. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, в частта по Обособена позиция № 2, открита с Решение № ЛП-2581 от 08.08.2019 г. на възложителя. С обжалваното решение той е отстранен от участие, а "Фулда България" ООД " със седалище гр. София - класирано на първо място и определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че възложителят нарушил разпоредбата на чл. 107, т. 3 от ЗОП, тъй като заради отстраняването от участие на Лидеркар 3000" ООД, ценовото му предложение въобще не е следвало да се взема предвид, откъдето следвало, че е неприложима разпоредбата на чл. 72 от ЗОП, а оттам и че непредставянето от негова страна на писмена обосновка не е основание по чл. 107, т. 3 ЗОП за отстраняване. Твърдял и други нарушения, които вече не поддържа. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № ЛП-2581 от 08.08.2019 г. на възложителя, от вида публично състезание, с посочения по-горе предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По относимите за случая въпроси установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в пет протокола. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че в протокол № ЛП-3403 от 14.10.2019 г. от етап разглеждане на ценовите предложения на участниците, комисията предложила за отстраняване "Ем Ойл" ЕООД по обособена позиция № 2/и двама други-по други обособени позиции/, на основание чл. 107, т. 3 от ЗОП -затова, че не са предоставили в срок исканите подробни писмени обосновки по чл. 72, ал. 1 от ЗОП. Освен това КЗК установила, че след това, оглед постъпила справка на РСВП - Пловдив рег. № РД 6736/17.10.19 г., в която е посочено, че са били извършени ОИМ с цел установяване на автосервизите в гр. Пловдив на "Лидеркар 3000" ООД, възложителят върнал протокола по чл. 181, ал. 4 от ЗОП и чл. 60а от ППЗОП, на основание чл. 106, ал. 3, т. 1 от ЗОП, на помощния си орган-за да изясни допълнително дали участниците по процесната обособена позиция отговарят на изискванията на т. А. 3. 1. от техническа спецификация рег. № 114-172/30.01.2018 г., изменена с ТС рег. № 114-178/29.05.2018 г. и 114-223/03.06.2019 г., предвид информацията от посочената справка. Органът по преразглеждане констатирал, че в изпълнение на указанията комисията констатирала, че участникът "Лидеркар 3000" ООД не може да изпълни поръчката без да използва капацитета на трето/и лице/а и/или подизпълнител/и, поради което и на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а)" от ЗОП предложила и този участник за отстраняване от процедурата/поради представяне на ЕЕДОП с невярно съдържание/. Със следващия протокол извършила класирането. Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на оспорващия търговец, КЗК приела последните за неоснователни. Обосновала решаващ извод, че към момента, в който от "Ем Ойл" ЕООД е изискана и съответно непредставена писмена обосновка по чл. 72 от ЗОП, са били налице достатъчен брой/три/ оферти, за да бъде приложена хипотезата на обсъжданата правна норма, както и че осъщественото по- късно връщане на протокола и събиране на допълнителна информация- по отношение на друг участник, не може да санира пропуска на "Ем Ойл" ЕООД да представи в срок поисканата му обосновка, т. е. приела наличие на хипотезата чл. 107, т. 3 от ЗОП. Отхвърлила всички възражения на оспорващия, релевирани в неговата жалба до КЗК, като развила правни съображения по всяко едно от тях. По тези съображения в относимата за настоящия случай част, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. По доводите за незаконосъобразно отстраняване на оспорващия търговец настоящият състав не намира несъответствие на решението на КЗК с материалния закон. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 3 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата участник, който не е представил в срок обосновката по чл. 72, ал. 1 или чиято оферта не е приета съгласно чл. 72, ал. 3 – 5. Съдът намира за правилна преценката на КЗК за наличие на посоченото по-горе основание за отстраняване на този участник, при положение, че не е представил в срок изисканата му обосновка по чл. 72, ал. 1 ЗОП, която, съгласно тази разпоредба, се иска когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка. Спор, че такава не е представена, няма. Спорът е дали с оглед по-късното отстраняване от участие на един от тримата участници/ "Лидеркар 3000" ООД/, ценовото му предложение "не следвало да се взема предвид, поради неприложимост на чл. 72 от ЗОП, защото не било възможно да се формира средна стойност". Верно е, че средна стойност може да бъде изчислена при минимум две предложения, освен офертата, спрямо която се извършва преценката. Също както е верно, че в случая, когато такава е поискана, съответно и непредставена в дадения 5-дневен срок, офертите са били три. Освен това, съобразена с доказателствата по делото е и констатацията на КЗК, че при положение, че фактическото основание за връщане на протокола не касае нарушение в дейността на комисията, а е с цел събиране на допълнителна информация и то досежно друг участник, помощният орган на възложителя, след изпълнение на това указание, не е имал правно основание да осъществява нова/ повторна/ проверка по чл. 72 от ЗОП. Противно на твърдяното в настоящата жалба, обоснован е нейният извод, че осъщественото по- късно връщане на протокола и събиране на необходимата информация, не може да санира пропуска на "Ем Ойл" ЕООД да представи в 5-дневния срок поисканата му обосновка. С оглед горното е било налице основанието по чл. 107, т. 3 от ЗОП по отношение на жалбоподателя за отстраняване от участие в процедурата. Твърденията за обратното не са съобразени със специалния закон, уреждащ обществените отношения на обществените поръчки, изискващ стриктно спазване. А и, както бе посочено по-горе, към момента, в който възложителят е изискал от "Ем Ойл" ЕООД писмена обосновка по чл. 72 от ЗОП, са били налице три оферти. Във връзка със следващия общ довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. Обоснован и съобразен с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е отстранил посочения по-горе участник по процесната обособена позиция. Затова са неоснователни възраженията на касатора за незаконосъобразност и "незадълбоченост на изводите " в решението на КЗК. Твърдението за нарушение на чл. 109 от ЗОП не намира опора в закона, изискващ възложителят да определи за изпълнител на поръчката участник, за когото са изпълнени следните условия: да не са налице основанията за отстраняване от процедурата, да отговаря на критериите за подбор и офертата на участника да е получила най-висока оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски пред КЗК и по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС, предвид чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, е основателно и е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,