Решение № 10309 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6961/2012 г.

Решение № 10309 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6961/2012 г., IV о., докладчик съдията Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 и във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по две касационни жалби, съответно на главния секретар на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията (МТИТС) и на "България Ер" АД със седалище в гр. София, подадена от процесуалния му представител, и двете срещу решение № 497 от 3.05.2012 г., постановено по преписка № КЗК-324 от 29.03.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение е отменена заповед № РД-14-46 от 12.03.2012 г. на главния секретар на МТИТС, издадена с правно основание в чл. 73 ЗОП и процедурата е върната от етапа а на разглеждане на документите за подбор в плик № 1 и преценка с изискванията за допустимост, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. И в двете касационни жалби се съдържат оплаквания за неправилност на решението. Релевира се необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в тях, които са почти едни и същи се моли, решението на КЗК да се отмени, като вместо него се остави в сила решението на възложителя. Няма искане за присъждане на разноски. Ответните страни - КЗК и "Аргус Травел" ЕООД, със седалище в гр. София не са взели становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете касационни жалби. Намира решението на КЗК за правилно, с оглед на установената фактическа обстановка и правилното приложение на материалния закон. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира и двете касационни жалби, подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустими. Разгледани по същество те са неоснователни, по следните съображения: От данните по делото се установява, че с решение № РД-14-186 от 9.12.2011 г. главният секретар на МТИТС, упълномощен на основание чл. 8, ал. 2 ЗОП от министъра със заповед № РД 08-117 от 2.03.2010 г. да организира и провежда процедури за възлагане на обществени поръчки, е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз на пътници и багаж при служебните пътувания на служители на МТИТС". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на изпълнител е икономически най-изгодната оферта при два показателя, с посочена относителна тежест в комплексната оценка. До участие във втория етап на процедурата - оценка на техническото предложение - документите в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", са били допуснати петима участници. Комисията е оценила техническите предложения, според зададената в методиката формула, съобщила е оценките на участниците, отворила е ценовите им оферти и ги е обявила. След това е извършила оценка и на ценовите оферти - документите в плик № 3 и е определила крайното класиране, според получените комплексни оценки. Най-висока комплексна оценка е получил "България Ер" АД - 1,00, на второ място е бил класиран "Аргус Травел" ЕООД - 0,82 и т. н. Според получените комплексни оценки оценителната комисия е предложила на възложителя да определи за изпълнител на обществената поръчка участника класиран на първо място "България Ер" АД. Възложителят е възприел изцяло решението на комисията и е издал заповед № РД-14-46 от 12.03.2012 г. с правно основание в чл. 73 ЗОП. Заповедта е обжалвана от класирания на второ място участник "Аргус Травел" ЕООД с три твърдения за незаконосъобразност на заповедта на възложителя: на първо място е твърдял, че избраният за изпълнител не е отговарял на въведеното изискване от възложителя за технически възможности на участника да притежава сертификат за въведена от участника система за управление на качеството ISO 9001:2008 или еквивалент; на второ място - при разглеждането на ценовите оферти на класирания на първо място участник, оценителната комисия е допуснала нарушение на въведеното изискване от възложителя за представяне на доказателства за предоставяне на специални, преференциални за МТИТС цени за осигуряване на самолетни билети и на трето място се е твърдяло, че обжалваната заповед не е мотивирана. Проверяващият орган КЗК е установил фактите по спора относно въведените изисквания от възложителя за подбор на участниците в раздел III. 2.3) от обявлението и т. 7.6 от раздел IV "Необходими документи" от документацията за участие, в които е посочено изискването на възложителя за доказване на техническите възможности на участника - да се представи сертификат за въведена от участника система за управление на качеството ISO 9001:2008. Това изискване е съпоставила с документите на "България Ер" АД и протокол № 1 на комисията по чл. 34 ЗОП, като е установила, че избраният за изпълнител е представил сертификат IOSA, с валидност до 27.10.2012 г., издаден от IATA, че дружеството е регистрирано като IOSA оператор след одит по стандартите на IATA за оперативна сигурност Било е представено и писмо с изх. № 0381 от 17.11.2011 г. от управителя на IATA-клон София, относно предназначението и обхвата на сертификат IOSA, в което е посочено, че програмата IOSA или IATA Operational Safety Audit е международно призната система за оценяване, създадена да атестира операционния мениджмънт и системите за контрол на дадена авиокомпания със сериозен акцент върху безопасността. IATA издава IOSA сертификат на авиокомпаниите, преминали успешно одит за операционна безопасност и качество на транспортните услуги. В документите за подбор се е съдържало и писмо с вх. № 04-12-12 от 11.01.2012 г. на главния директор на Главна дирекция "Гражданска въздухоплавателна администрация" относно удостоверяване за качеството на всички осъществявани от авиокомпания "България Ер" АД дейности, описани в Свидетелството за авиационен оператор и сертификат IOSA, отговарящи на системата за управление на качество по EN ISO 9001. При така установените факти КЗК е направила извод, че този участник, избран за изпълнител не е отговарял на въведените изисквания от възложителя за техническите възможности. Комисията по чл. 34 ЗОП - помощен орган на възложителя - не е изпълнила изискването на чл. 68, ал. 7 и 8 ЗОП да изиска от него да представи доказателства за съответствието на IOSA сертификат със сертификат ISO 9001: 2008 или негов еквивалент. Представените две писма не могат да заместят официален документ, издаден от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация", който е единствения орган в Република България, който има право да извършва акредитация на органи за оценяване на съответствието. Позовала се е на чл. 5а, ал. 4 от Закона за националната акредитация, чл. 53, ал. 1 и 3 ЗОП, като е направила правен извод, че оценителната комисия е извършила нарушение, което е повлияло и върху законосъобразността на заповедта на възложителя по чл. 73, поради което тя трябва да се отмени, а процедурата върне от етапа на проверка на документите в плик № 1 на участниците и съответствието им с изискванията за допустимост. По второто твърдение за допуснато нарушение от оценителната комисия на документите в плик № 3 "Предлагана цена", КЗК е съобразила, че освен попълването на образец Приложение № 3 - предлагана цена, е поставено изискването за представянето на писма от авиокомпаниите, представени на територията на Република България, съдържащи конкретни предложения за размер на намалението (отстъпка) от официално публикуваните им тарифи и удостоверяващи сключването на споразумения в полза на възложителя за представяне на специални преференциални цени за министерството, след възлагането на поръчката. Съгласно дадените по реда на чл. 29 ЗОП разяснения с писмо с изх. № 32-01-26 от 12.01.2012 г. на възложителя до участниците, възложителят приема и други документи, като е достатъчно те да не изхождат едностранно от участника, да съдържат конкретика относно авиопревозвачите и размера на отстъпките/преференциите, които ще бъдат предмет на бъдещите споразумения в полза на МТИТС. Броят на представените писма и размера на отстъпките участват като оценителен елемент във финансовата оценка. От приложените 34 договора от "България Ер" АД, съдържащи се в офертата на дружеството, приетото от оценителната комисия и въведеното изискване, КЗК е установила, че оценителната комисия е признала само 20 от споразуменията, поради което по този показател дружеството е получило максимална оценка. След извършената проверка в ценовата оферта на дружеството КЗК е установила, че само в 6 от споразуменията се съдържат отстъпки, преференциални цени, поради което е направила извод, че при оценяването помощният орган на възложителя е направил неправилна преценка, която се е отразила и върху законосъобразността на заповедта на възложителя по чл. 73 ЗОП. И третият довод КЗК е възприела за основателен, като е изложила мотиви, че протоколите за работата на комисията, които са фактическото основание за издаването на заповедта сочат на допуснати грешки от страна на комисията, поради което и заповедта е незаконосъобразна и я е отменила. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено, въпреки допуснатите пропуски. Първият довод и в двете касационни жалби е обоснован с твърдението за неправилна преценката на КЗК относно притежаването на сертификата IOSA, издаден от IATA и съответствието му със сертификат ISO 9001:2008. И в двете касационни жалби се твърди, че представените писма, съответно от управителя на IATA - клон Софи и това на главния директор на Главна дирекция "Гражданска въздухоплавателна администрация" представляват други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството по смисъла на чл. 53, ал. 4 ЗОП в редакцията на нормата, обн в ДВ, бр. 37 от 2006 г. Твърденията са неоснователни и се опровергават от новелите на чл. 53, ал. 1, ал. 3 и 4 ЗОП. Възложителят в съответствие с ал. 1 на чл. 53 като е поставил изискването си за техническите възможности на участниците и в това число представянето на сертификат за въведена от участника система за управление на качеството е посочил и съответната серия европейски стандарт, и изрично е добавил или еквивалент. В ал. 3 на чл. 53 законодателят е посочил независимите лица, които издават сертификатите, с които се удостоверява съответствието на участника или кандидата със стандарта в случая за качество. Законодателят посочва, че те трябва да са акредитирани по съответната серия европейски стандарти от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" или от чуждестранен орган за акредитация, който е пълноправен чл. на Европейската организация за акредитация (European Cooperation for Accreditation). В ал. 4 на чл. 53 за възложителя законодателят е предоставил две възможности: да приеме еквивалентен сертификат, издаден от орган, установен в друга държава членка както и други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качество. Спорът е относно това дали двете посочени вече писма могат да се считат като доказателство за въведени от участника еквивалентни мерки за качество. На този въпрос КЗК в мотивите си е дала подробен и обоснован отговор, чрез обстоен анализ и на двете писма, като е посочила, че преценката за въведените еквивалентни мерки за качество може да се направи от националния орган за стандартизация - "Български институт по стандартизация", и от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" относно еквивалентността на различните сертификати, което становище се споделя от настоящия състав. В този смисъл е и практиката на Върховния административен съд в негови решения № 7171 от 21.05.2012 г. по адм. д. № 4521/2012 г. и № 8852 от 19.06.2012 г. по адм. д. № 5159/2012 г. Второто твърдение и в двете касационни жалби е относно неправилната преценка на КЗК върху работата на оценителната комисия на възложителя относно представените споразумения, сключени между "България Ер" АД с други авиопревозвачи. След преценката на приложените части от споразумения КЗК е направила извод, че неправилно оценителната комисия е приела, че 20 от споразуменията отговарят на изискването за представяне на доказателства за преференциални цени и/или отстъпки в полза на възложителя. Този извод като краен резултат е правилен, но по други съображения. В изпълнение на правомощието си по чл. 218, ал. 2 АПК настоящият състав установи, че оценителната комисия на заседанието си на 5.03.2012 г. е констатирала, че предложението на "България Ер" АД относно броя на представените споразумения с други авиокомпании е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, поради което и на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП е поискала от участника писмена обосновка. Писмената обосновка е представена в срок и е заведена с вх. № 14-00-2582 от 9.03.2012 г. Тя е приета на заседанието на комисията, проведено на 9.03.2012 г., отразено в протокол № 7, но в протокола е записано само правното основание за приемането на обосновката - чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 ЗОП без каквито и да било мотиви. Като не е изложила никакви мотиви относно приемането на писмена обосновка комисията е допуснала нарушение на материалния закон, тъй като не е посочила кои от обстоятелствата в обосновката приема за изключително благоприятни условия за участника и кои за икономичност при изпълнението на поръчката, при положение, че самата тя не е приела всичките 34 на брой споразумения за съответни на финансовото изискване, а само 20 споразумения. Липсват мотиви, когато не са посочени фактическите основания, въз основа на които са направени правните изводи. Липсата на мотиви е нарушение на изискването за форма от една страна, а от друга не дава възможност за проверка на правилността на решението на комисията. Липсата на мотиви, при поискан препис от протокола, води до невъзможност да се организира защитата на страната. Като не е изложила мотиви комисията е допуснала нарушение на материалния закон, което е инкорпорирано в крайния акт на възложителя. Това налага неговата отмяна. По изложените съображения решението на КЗК като краен правен резултат е правилно и законосъобразно и при постановяването му не са допуснати твърдяните в касационните жалби нарушения, поради което то ще следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение