Решение № 4708 от 18.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13769/2016 г.

Решение № 4708 от 18.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13769/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационната жалба на министъра на транспорта и информационните технологии и съобщенията, ръководител на управляващия орган по ОП "Транспорт" 2007-29013 г. против решение по адм. д. № 11622/2015 г. по описа на ВАС, седмо отделение. Иска отмяна на решението като материално незаконосъобразно, необосновано и постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът не е извършил контрол за законосъобразност относно констатираните от органа нарушения на правилата за обществени поръчки, като е цитирал наредба, чието наименование не е посочил. Развити са съображения, че няма доказана пряка вреда за общия бюджет на ЕС, което не е съобразено с определението за нередност по смисъла на § 1, т. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности и чл. 2, § 7 от Регламент 1083/2006. Законодателят има предвид не само реална вреда, но и потенциална възможност за настъпване на вредата. Тъй като в случая не може да се определи конкретно финансово изражение на вредата е приложен и чл. 9, ал. 2 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета в съответствие с Насоките на Европейската комисия. В този смисъл решение на Съда на ЕС от 6 октомври 2015 г. по дело С-59/14. Изводът на съда, че не е налице неравнопоставеност между икономическите оператори, които са се информирали за обществената поръчка от обявлението за нея и икономическите оператори, които са закупили документацията за участие, не съответства на данните по делото и материалния закон и само преповтаря тезата на жалбоподателя пред първоинстанционния съд. Достъпът до обявлението е бил свободен, но достъпът до документация се е получавал само след нейното закупуване, като новата информация посочена само в документацията е предоставяла по-облекчени условия за участниците. Затова потенциални участници, които обаче са се въздържали да купят документацията след като взели решение на базата на обявата, са били възпрепятствани да вземат информирано решение. От друга страна 14 участници, закупили документацията не са подали оферти зарази условия, с които са намалени конкурентните предимства или поради невъзможност да осигурят партньорство в сдружение за изпълнение на променени условия на обществената поръчка. Всичко това е намалило нивото на конкуренцията. Само лице с опит в проектирането не е можело да участва в процедурата предвид изискванията на възложителя. Тези обстоятелства не са обсъдени въобще от съдебния състав, макар да са представени доказателства по делото. На практика съдът не е обсъдил в пълнота и цялост всички относими към спора факти. Само изводът, че няма отстранени участници и следователно няма нарушение е неправилен, защото проявлението на ограничителното условие е още на етап закупуване на документация за участие, а не на етап допустимост.

Ответната страна "Метрополитен" ЕАД оспорва касационната жалба и иска оставяне на решението в сила като развива подробни съображения. Твърди, че липсват доказателства за нарушение, което да е довело до ограничаване на потенциални участници или до възлагане на обществена поръчка на изпълнител различен от този, на който е следвало да бъде възложена обществената поръчка. Невъзможно е да се докаже точно финансово отражение върху бюджета на ЕС и не е доказана причинна връзка с финансово отражение по смисъла на чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции. Твърдените нарушения от УО не са такива по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм., защото не създават неравнопоставеност, нито са неравно третиране на икономическите оператори. Изразът в нормативната уредба "или би имало за резултат нарушаване на общия бюджет" не създава необорима презумпция, в какъвто смисъл има наведен довод от касатора. Не всяко нарушение на ЗОП е основание за налагане на финансова корекция, а само посочените в Методологията. Финансовата корекция не е санкция, а административна мярка- Решение от 26 май 2016 г. по съединени дела С-260/14 и С/261/14, затова трябва да има доказани факти, че вследствие на нарушението има нанесена вреда на общия бюджет- решение по С-58/08, т. 51, С-203/12, т. 34. Наложеният размер на корекцията не е мотивиран- Решения на ЕК С/2001/476 и С/2002/2871 за сериозността на нарушението и финансовите последици от нередността. В случая се твърди хипотетично нарушение, а не фактически извършено нарушение. Осигурено е равно третиране чрез подходящо равнище на публичност на процедурата за възлагане. Управляващия орган не е установил нито един елемент на понятието нередност. Наличието на финансови последици не следва автоматично от факта на извършено нарушение. Не е посочено въобще кое от нарушенията е най-сериозно като тежест. С наложената финансова корекция се е стигнало до кумулиране, което не е допустимо по Методиката.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, тъй като съдът е допуснал нарушение на чл. 172а от АПК поради необсъждане на представените доказателства и доводи на жалбоподателя.

Върховният административен съд, петчленен състав, втора колегия, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна.

Съдебното производство е образувано по жалба срещу писмо рег. № 14-00-1230/16.09.2015 г. на управляващия орган ОП по ОП"Транспорт"2007-29013 г. министър на транспорта и информационните технологии и съобщенията, с което на жалбоподателя е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключени договори № 119/29.03.2013 г. от 53 899 104, 98 лв. и № 114/28.03.2013 г. на стойност 31 489 458.00 лв. без ДДС.

С оспореното решение № 11341/26.10.2016 г. по адм. д. № 11622/2015 г. по описа на ВАС, седмо отделение, финансовата корекция е отменена по следните съображения:

1. Прието е, че жалбата е допустима предвид отменително определение № 1915/19.02.2016 г. по адм. д. № 13671/2015 г. по описа на ВАС, петчленен състав.

2. От фактическа страна е прието за установено, че е проведена процедура по Закона за обществени поръчки, а административният орган е приел за доказано, че има допуснати две нарушения:

т. 1: Критериите за подбор на участниците не са посочени изчерпателно в обявлението за обществена поръчка, което е определено като нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП и предпоставка за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП;

т. 2: Документите за доказване на критериите за подбор не са посочени изчерпателно в обявлението за обществена поръчка- нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП.

За тези две нарушения органът е определил финансови корекции по т. 8 от Методологията в размер на 5% от стойността на сключения договор № 119/29.03.2013 г. с изпълнител "МЕТРО БИЛД МЛАДОСТ" на стойност 53 899 104,98 лв. без ДДС и договор № 114/28.03.2013 г. с изпълнител "ГЕОМЕТРО Б. П. " на стойност 31 489 458,00 лв. без ДДС. П. е че има разлики в изискванията на възложителя към основния екип на участниците в раздели III. 2.3 и VI. 3 на публикуваното обявление и в Том 1, раздел III, част Б, т. 2 от документацията, които административният орган не приел, че са "уточнения и разяснения". Съдът определил спорния въпрос по делото дали посоченото от административния орган нарушение обосновава извод за неравно третиране на икономическите оператори и съответно нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.).

3. Въз основа само на тези посочени факти съдът развива правни изводи за основателност на жалба, като приема, че: 1). Нарушението е "хипотетично", а не реално неравно третиране поради липсата на отстранен участник във връзка с констатираните нарушения и недоказване ограничаване на потенциалните участници. Няма възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен, с което да са нарушени чл. 7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 от Методологията,

2) Няма причинна връзка с финансово отражение по чл. 10, ал. 1 от Методологията. Направен е извод, че в тежест на органа е да докаже не само, че възложителят е допуснал нарушение на правилата по ЗОП, но и че същите имат характер на "нередности" по смисъла на посочените Регламент и Наредба, при доказване на всеки елемент от фактическия състав, включващ и доказано "финансово отражение.

С тези съображения тричленният съдебен състав е отменил наложената финансова корекция .

Настоящият петчленен състав намира, че решението е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради липсата на мотиви относно установените по делото факти и необсъждане на становищата на страните, съществено нарушение на чл. 172а, ал. 2 от АПК.

Освен цитиране на номерата на изискванията в раздели III. 2.3 и VI. 3 на публикуваното обявление за обществената поръчка и изискванията в Том 1, раздел III, част Б, т. 2. от документацията, които органът преценил, че не представляват уточнения и разяснения, няма никакви установени от първоинстанционния съд конкретни факти, нито обсъждане на доказателства по делото. Никъде в съдебния акт не е посочено какви изисквания са поставени към участниците в обществената поръчка в обявлението и какви в документацията, няма анализ на същите, но е направен извод, че:

1.разлики има,

2.изискванията в документацията не представляват "уточнения и разяснения",

3.но тези изисквания не представляват неравно третиране на икономически оператори, защото не нарушават принципа на равнопоставеност по чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

Поради липсата на установени факти относно условията за участие посочени в обявлението и в документацията не може да бъде проверен извода на съда, че няма неравно третиране между икономическите оператори, които са получили информация за обществената поръчка от обявлението и онези, които са закупили документацията, определянето на нарушението от съда като "хипотетично" и без причинна връзка с доказано реално финансово отражение по чл. 10, ал. 1 от Методологията.

Съгласно чл. 1, ал. 1 и ал. 2 от приложимата за случая Методология за определяне на финансови корекции, обн. ДВ бр. 53/2010 г., финансови корекции се определят за нарушения, установени при възлагането на обществени поръчки или на договори и при изпълнение на сключени договори по проекти, съфинансирани от Структурни фондове, Кохезионния фонд на ЕС, ЕЗФРСР, ЕФРФОПСУМП, като целта е да се гарантира и възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. Финансова корекция се налага не за всяко нарушение, а само за нарушенията по чл. 5 от Методологията свързани с неспазване на основните принципи при възлагане на обществени поръчки или договори като: . 1 публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация и 2. принцип на свободно движение на стоки, право на установяване, свобода и предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, произтичащи от ДФЕС. С. при осъществяване на съдебен контрол за законосъобразност съдът първо трябва да установи и обсъди фактите, за да може да направи правен извод дали са налице нарушения при възлагане на обществени поръчки по смисъла на чл. 5 от Методологията, за които се налага финансова корекция.

Разпоредбата на чл. 220 от АПК въвежда забрана за фактически установявания в касационното производство и задължава касационната инстанция да прецени прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд. След като първоинстанционния съд не е изложил мотиви кои факти е приел за установени по делото, настоящата съдебна инстанция не може да извърши проверка на направените изводи за липсата на нарушения, вреда за бюджета на Съюза и причинна връзка между нарушение и вреда. Касационната инстанция не може да обсъди за първи път всички доводи на страните по делото относно основанието за налагане на финансовата корекцията, основата и размера на същата . Това налага отмяна на постановеното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав.

По претенциите за разноски ще се произнесе съдебния състав, който решава делото по същество.

Предвид изложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, втора колегия, петчленен състав