Решение № 4047 от 3.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9568/2016 г.

Решение № 4047 от 3.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9568/2016 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] чрез неговия пълномощник срещу решение № 79/04.07.2016 г. по адм. д. № 39/2016 г. на Административен съд К. Счита обжалваното решение за неправилно като противоречащо на материалния и процесуалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му и постановяване на друго по съществото на спора. Ответникът по касационната жалба-началникът на регионален отдел-НСК-К. при РДНСК-ЮЦР чрез процесуалния се представител намира касационната жалба за неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от касатора срещу заповед №ДК-19-К-1/09.02.2016 г. на началника на регионален отдел-НСК-К. при РДНСК-ЮЦР, с която на основание чл. 178, ал. 5 ЗУТ му е забранено ползването на невъведения в експлоатация по законноустановения ред строеж "инсталация за извличане на злато" в поземлен имот с идентификатор 1194 с ползвател [фирма], като е постановено [фирма] да прекъсне електрическото захранване и [фирма] [населено място] да прекъсне захранването с вода. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: С влязла в сила заповед № РД-14-502/11.07.2008 г. е наредено премахването на незаконен строеж "монтаж на инсталация на злато" като извършен през 2007 г. без строителни книжа. По образуваното срещу цитираната заповед дело № 132/2008 г. на АС-К. е депозирана тройна съдебно-счетоводна експертиза, по която вещите лица са посочили, че визираното в оспорената заповед е реконструкция на инсталация и представлява строеж по смисъла на пар. 5, т. 38 ДР на ЗУТ. В тази връзка решаващият съд намира за необосновани заключенията на единичната и тройната експертиза, в които се сочи, че в периода 2007-2011 г. са извършени дейности по процесната инсталация, които не включват подмяна на резервоари, а само ремонтни дейности, които се квалифицират като текущ ремонт, а не като строеж и не ги кредитира. Според съда заповедта за премахване не е изпълнена доброволно, видно от констативни протоколи от 24.06.2014 г. по адм. д. № 98/2014 г., строежът се ползвал по предназначение, поради което приема, че през 2007 г. по отношение на визираната в оспорената заповед инсталация е извършена реконструкция, което е строеж. Това, според съда, се подкрепя и от заключението на съдебно-счетоводната експертиза по адм. д. № 132/2008 г., при изготвянето на която вещите лица са съобразили извършената през 2007 г. замяна на конструктивни елементи на процесната инсталация. Така постановеното решение е неправилно поради противоречието му с материалния и процесуалния закон и е необосновано с оглед направените фактически констатации: На първо място въпросът налице ли е строеж съгласно описанато в настоящата оспорена заповед или е налице ремонт е актуален и не може да бъде приет за решен, така, както е прието от първата инстанция. В мотивите на обжалваното решение съдът е приел идентичност на изграденото по заповедта за премахване и настоящата процесна заповед, като е описал характеристики на предмета на процесната заповед - бетонова площадка, бетонова обвалка, които не фигурират в обстоятелствената й част и фигурират само в заповедта за премахване. Първоинстанционният съд се е позовал на констативни протоколи и заключение на вещи лица, които не са приети по настоящето дело. В този смисъл съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, позовавайки се на доказателства и експертизи по друго дело, което дори не се е развило по съществото на спора и които доказателства и експертизи не са годни да опровергаят доказателствата по настоящето дело, включително и заключението на вещите лица. След като няма произнасяне по същество по оспорената заповед за премахване, няма и установени фактически констатации, поради което настоящата оспорената подлежи изцяло на съдебен контрол с оглед доказателствата по настоящето дело, въз основа на които да се установят релевантните за спора факти и относимата към тях материално правна норма. В процесната оспорена заповед не се твърди идентичност на предмета й с този на заповедта за премахване. Описанието както в разпоредителната, така и в обстоятелствената части на двете заповеди е различно. Според заключението на единичната и тройната експертиза предмет на процесната заповед не е строеж, а ремонтни дейности, извършени през периода 2007-2011 г. Предмет на заповедта за премахване е демонтаж и монтаж на 8 броя резервоари, а по настоящата заповед е само инсталация. От заключението на двете експертизи се установява, че инсталацията за извличане на злато е част от производствения процес и не е строеж. Вещите лица и по единичната и тройната експертиза са коментирали резервоарите по заповедта за премахване като съществуващи, а по процесната заповед е налична инсталация, която е разположена в тези резервоари. В случая е налице само подмяна на съществуващото технологично оборудване, машини и съоръжения за промяна на вида и технологията за извличане на метали от полиметални руди, при което крайният резултат и продукт е различен. Според вещите лица самата инсталация е вътре в резервоарите. Резервоарите са почистени, грундирани и боядисани. В случая не е налице съоръжение, а предходните резервоари не са подменени, а са боядисани и са в същия обем. Ремонтните дейности са извършени вътре в резервоарите за периода 2007-2011 г, когато са завършени. Доказателство в тази насока е и писмо на началника на ДНСК № РД-1921-10743/15.11.2011 г., от което става ясно, че със заповед № ДК-10-34/30.06.2010 г. на началника на РДНСК-ЮЦР е отменен отказ на главния архитект на община К. за издаване на разрешение за монтаж на инсталация и съоръжения, в което се отчита обстоятелството, че монтираните на място инсталации и съоръжения не са самостоятелно функциониращ строеж, а част от технологичното производство на дружеството. Това писмо следва да се трактува не в смисъл отговор на въпроса налице ли е строеж или не, а в смисъл на извършени след 2008 г. ремонтни дейности. В този аспект периодът на извършване на ремонтните дейности след 2008 г., тоест след заповедта за премахване, е и разрешително за изграждане на инсталация № 156/2010 г. на Министерството на околната среда и водите, с което на касатора се разрешава изграждане и експлоатация на предприятие с висок рисков потенциал, както и протокол от проведен Експертен технико-икономически съвет от 11.07.2012 г. за приемане на извършените ремонтни дейности. Поради това в случая се касае за текущ ремонт на технологичното оборудване, завършен през 2011 г., който текущ ремонт не е строеж, касае по дълъг период и дейности в сравнение с тези по заповедта за премахване от 2008 г., третираща дейности, извършени през 2007 г. Предвид изложеното в случая не е налице самостоятелен строеж, годен да бъде предмет на заповед със съдържание като оспорената. Като е приел законосъобразност на обжалваната заповед, съдът неправилно е приложил материалния закон. Решението като неправилно следва да се отмени и вместо него да се постанови друго решение по съществото на спора в смисъл на отмяна на обжалвания административен акт като незаконосъобразен. С оглед изхода на спора на касатора следва да се присъдят направените и своевременно претендирани разноски за две инстанции в размер на 4 315, 36 лв. /четири хиляди триста и петнадесет и 0. 36 лв. / съобразно представения списък на разноските. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,