Решение № 1467 от 10.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13511/2014 г.

Решение № 1467 от 10.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13511/2014 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. София, подадена чрез упълномощен юрк. Михайлов, против решение № 1251 от 2.10.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-916/2014 г. Според жалбоподателя решението на КЗК е неправилно и необосновано, защото комисията е оставила без уважение твърденията за незаконосъобразност на решението на възложителя, не са анализирани наличните доказателства и не са установени сочените нарушения при оценяването и класирането на участниците. В жалбата и в съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателя твърди, че възложителят е допуснал неравностойно третиране на предложенията и дискриминация, като е класирал предложение, което не отговаря на предварително обявените условия. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното, като претендира присъждане на разноските по делото. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Ответникът - Изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие" оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Андрей Дилов, който в съдебно заседание и с писмена защита пледира за отхвърлянето й като неоснователна и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Мобилтел" ЕАД, гр. София с писмено становище и в съдебно заседание чрез упълномощен юрисконсулт Милена Статева-Игнатова, изразява мнение за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата, тъй като КЗК е приела правилно, че е спазена процедурата по провеждане на обществената поръчка и избор на изпълнител. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1251 от 2.10.2014 г. е оставена без уважение жалбата на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД срещу решение № 03-РД 2203/1.08.2014 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" за класиране на участниците и възлагане изпълнението на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на фиксирани телефонни услуги за системата от телефонни централи на ДФ "Земеделие". За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, във връзка с § 115, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП /редакцията от ДВ, бр. 40 от 2014 г./ и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесното решение на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите норми на специалния закон - ЗОП и отклонения от обявените на участниците изисквания с конкурсната документация. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти органът по преразглеждането е произнесъл законосъборазно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че процесната обществена поръчка е открита с решение № 03-РД/145 от 11.02.2014 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" като "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие, с които е определен критерий за възлагане "най-ниска цена", като в раздел IV. 3.7 от обявлението е записано, че минималният срок за обвързаност с офертата е 120 дни от датата, посочена за дата на получаване на офертата. В раздел VII. "Критерии и методика за оценка на офертите" от документацията за участие е регламентирано как ще се извършва оценяването на офертите, което е подробно описано във фактическата част от атакуваното решение на КЗК. Установено е, че работата на назначената от възложителя комисия със заповед № 373/25.03.2014 г. е отразена в общия протокол, в който са описани отделните й заседания и класирането на участниците след прилагане критерий "най-ниска цена" - на I-во място "Мобилтел" ЕАД с 96,00, т. и на II-ро място "Българска телекомуникационна компания" ЕАД с 95,50, т. С оспореното решение № 03-РД 2203/1.08.2014 г. изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" е извършил класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществената поръчка. С този акт възложителят е възприел извършеното оценяване и класиране от помощния орган и на първо място е класирал и избрал за изпълнител "Мобилтел" ЕАД, а жалбоподателят е класиран на второ място. При тази точно изяснена фактическа обстановка, органът по преразглеждането е извел верни и обосновани правни изводи. Възраженията на жалбоподателя в производството пред КЗК и в съдебното производство са насочени срещу приемането на офертата на "Мобилтел" ЕАД, тъй като тя не е съобразена с изискването на възложителя - да предложи цени, които не следва да надвишават публично обявените, срещу които операторът предоставя услугите на потребителите си. Участникът, избран за изпълнител е включил в офертата си такса първоначално свързване към мобилни мрежи за едно изходящо повикване от 0,10 лв., а според жалбоподателя това представлява нарушение, тъй като от представената извадка от сайта на "Мобилтел" ЕАД е видно, че той не прилага такава първоначална такса свързване в публично обявените от него предложения, следователно е предложил по-висока цена, което не е допустимо според цитираното изискване на възложителя. Настоящият съдебен състав намира това възражение за неоснователно, тъй като от една страна извадката от страницата на "Мобилтел" ЕАД, на която се позовава оспорващият е от дата 7.08.2014 г., докато комисията е заседавала и взела своето решение в периода 25.03 - 8.04.2014 г. и обжалваното решение на възложителя, също е с предходна дата - 1.08.20124 г. От съществено значение е и обстоятелството, че визираната разпечатка от интернет-страницата на "Мобилтел" ЕАД касае оферта, за която изрично е отразено, че е само в рамките на деня 7.08.2014 г. и се отнася за отделен единичен предлаган пакет - Mtel Voicebox Business Light. От друга страна спечелилият участник е предложил на възложителя цена за такса свързване единствено към мобилни мрежи в размер на 0,10 лева без ДДС и цена на минута разговор към мобилни мрежи 0,00 лева без ДДС, която не надвишава публично обявените цени за провеждане на разговори от фиксирани телефони на "Мобилтел" ЕАД към мобилни мрежи от 0,20 лева без ДДС. КЗК правилно е приложила нормата на чл. 71, ал. 1 от ЗОП, съгласно която конкурсната комисия оценява офертите в съответствие с предварително обявените условия в одобрената документация. В конкретния случай избраният критерий за оценка е "най- ниска цена", като класирането се извършва на база финансова оценка, формирана от множество ценови показатели със самостоятелна тежест. Първоначалната такса свързване е само един от компонентите, формиращи общата финансова оценка на кандидатите и тя е взета предвид съобразно коефициента й на тежест (обозначена като FM) в таблицата формираща крайната стойност на финансовата оценка (F) на участника. Органът по преразглеждането е извел законосъобразно заключение, че конкурсната комисията е действала в съответствие с одобрената от възложителя методика и съобразно изискванията за принципите за публичност, прозрачност и равнопоставеност и недопускане на дискриминация, като е приравнила офертите на двамата участници (включително и по спорния подпоказател "първоначално свързване към мобилни мрежи"). По релевираното с жалбата пред КЗК твърдение, че е налице нарушение на ЗОП от страна на възложителя, тъй като не е изискал удължаване на срока на валидност на офертата, съдът счита че също е без правно основание. Това е така, тъй като в приложимата редакция на чл. 58, ал. 3 от ЗОП, продължаването на срока за валидност на офертите е правомощие на възложителя и има диспозитивен характер, а не императивен, с оглед обезпечаване обвързващата сила на предложението в крайният етап - до момента на сключване на договор за обществена поръчка. Липсва законово основание след изтичане на срока за валидност на офертата, да настъпи автоматично недопустимост на предложението, респ. основание за отстраняване на офертата съгласно чл. 69, ал. 1 от ЗОП. Това е възможно, ако след упражняване на възможността по чл. 58, ал. 3 от ЗОП, участникът да не удължи срока на офертата, респ. не подпише договора за поръчка при първоначално предложените условия. В случая възложителят не е изискал удължаване на срока, а от страна на спечелилия участник не е налице оттегляне на офертата и предложените от него условия. От възможността по чл. 58, ал. 3 от ЗОП възложителят може да се възползва до сключване на договора за обществената поръчка спрямо класираните участници, като неизпълнението от страна на определения за изпълнител участник може да има за последица сключване на договор за изпълнение с класирания на второ място участник - чл. 74, ал. 4 от ЗОП, ако класираният на първо място откаже да сключи договора при първоначално дадената от него оферта. В конкретния случай обаче не е осъществена описаната хипотеза. По отношение на твърдението на "Българска телекомуникационна компания" АД, за допуснато съществено процесуално нарушение, тъй като възложителят не е спазил срока по чл. 73, ал. 1 от ЗОП - до 5 (пет) работни дни след приключване на работата на комисията, да издаде решение с което да обяви класирането на участниците и участника, определен за изпълнител, съдът счита, че също е неоснователно. КЗК е преценила точно, че процедурата не е опорочена, поради неспазване на срока по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, тъй като визирания в ЗОП 5-дневен срок за произнасяне от възложителя е инструктивен и неспазването му не представлява съществено нарушение, което да е самостоятелно основание за незаконосъобразност на издадения административен акт. Вярно е, че забавянето в произнасянето на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" след приключване на работата на помощния му орган е значително, но това обстоятелство по никакъв начин не може да обоснове незаконосъобразност на акта, само на това основание, доколкото няма никакви данни забавата на възложителя да се е отразила по някакъв начин на формиране на решението му за определяне на изпълнител или на осъществяване защитата интересите на участниците в процесната възлагателна процедура. По изложените съображения съдът счита, че атакуваното решение на КЗК не страда от инвокираните с жалбата пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски следва да се остави без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78 от ГПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответника - Държавен фонд "Земеделие" юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 500 лв., който размер е определен съобразно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение