Решение № 538 от 18.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2710/2015 г.

Решение № 538 от 18.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2710/2015 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" ("БТК") ЕАД, срещу решение № 106 от 8.01.2015 г. постановено по адм. дело № 10271 по описа за 2014 г. на Административен съд София-град. Касационният жалбоподател оспорва решението, като неправилно, постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. Сочи, че съдът не е отчел нарушението на административно-производствените правила при издаване на административния акт, изразяващи се в неосигурено право на участие на "БТК" ЕАД в производството по издаването му. От решението на административния съд не става ясно каква фактическа обстановка е приета за установена, тъй като са изложени единствено фактическите мотиви на обжалваната заповед. От фактическите констатации на Комисия за защита на потребителите (КЗП/Комисията) е видно, че пълна информация за цената и условията на услугата се поддържат както на интернет страницата на дружеството, така и в изпращаните на потребителите текстови съобщения. В обжалваното решение, както и от КЗП, се обсъжда само част от първото от всички получавани съобщения с информация за услугата. Не се обсъжда дали съобщенията, в своята съвкупност, са достатъчни за средния потребител да вземе информирано търговско решение. Не е изяснено дали се твърди, че "БТК" ЕАД прикрива информация или я представя по неясен начин. Съставите на чл. 68е, ал. 2 от ЗЗП са алтернативни и взаимоизключващи се. В акта липсва разпоредителната част, в която се определят задълженията на "БТК" ЕАД, начинът и срокът на изпълнението им. Прави искане решението да бъде отменено и да бъде постановено ново такова, с което оспорената заповед да бъде отменена, като незаконосъобразна. Ответникът - Председателят на Комисия за защита на потребителите не е изразил становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "БТК" ЕАД срещу заповед № 568 от 26.08.2014 г. на председателя на КЗП. За да постанови този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че административното производство пред КЗП е започнало във връзка с постъпили жалби, по повод предоставяната от "БТК" ЕАД услуга VIVA CUP. Във връзка с постъпилите жалби експерти от дирекция "ИСЗППР" на КЗП извършили преглед на официалния сайт на "БТК" ЕАД. Установено, е че на интернет страница с електронен адрес: http/ vivacom. fancup. mobi/terms са публикувани общите условия за участие в играта VIVA CUP, от които се удостоверява, че играта е с период на активност от 0:00 ч. на 16.09.2013 г. с неограничен срок. Организатор е "БТК" ЕАД със съдействието на "Тера Комюникейшънс" АД. Публикувана е информация за ползване на услугата VIVA CUP чрез СМС команди, включително за начините на активиране на услугата, относно процедурата за реализиране на спечелените ваучери в хода на играта, както и описание на услугата. В глава III Абонамент за услугата VIVA CUP са публикувани условията за абонамент на услугата, както и цената за достъп до информационния портал. Цената на абонамент за достъп до информационния портал е 2.40 лв. с ДДС, на седмица (7 календарни дни). Всеки новорегистриран потребител на услугата VIVA CUP получава една седмица (7 календарни дни) безплатен абонамент. Абонаментът се преподновява автоматично на края на всяка седмица. Всяко подновяване на абонамента се заплаща от потребителите на VIVA CUP с 2,40 лв. с ДДС. В т. 3.3. Прекратяване на абонамента е описано, че всеки потребител на услугата може да прекрати абонамента си по всяко време, като изпрати SMS с текст STOP на номер 154 (0.00 лв.). По съставените констативни протоколи в хода на проверката "БТК" ЕАД е предоставило становища, в които е посочило, че потребителите получават съобщения, с текст "Zapochnaha direknite eliminatsii v SHAMPIONSKA LIGA! Dai svoite shampionski prognozi v portala VIVA CUP I vzemi do 24000 vauchera! Info www. vivacup. bg" и "Aktivirai sedmichen bezplaten dostap za VIVA CUP I shte poluchish vednaga 240 vauchera za online pazaruvane! Za otkaz izprati SMS stop na 154. Sledvasht abonament 2.40lv- 7 dni". Под текста на всяко от двете съобщения се съдържат бутони "Back" и "ОК". За да се извърши регистрация е необходимо потребителят последователно да потвърди и двете съобщения, като избере бутон "ОК" от екрана на апарата. Ако не желае да се регистрира потребителят съответно избира бутона "Back" (или "Cancel" според модела апарат), на първото или второто съобщение. Посочено е, че потребителите се информират за условията, чрез публикуваната на интернет страницата на VIVACOM информация и чрез изпращане на информационни съобщения при и след регистрацията им. С оглед така установеното административният орган е приел, че представената чрез СМС комуникация информация е подвеждаща за средния потребител, който на този етап следва да вземе информираното си решение дали да започне да ползва услугата. С изпратеното съобщение в средния потребител се формира убеждение, че печели безплатна услуга. С оглед изложеното КЗП е приела, че търговецът "БТК" ЕАД използва заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68в, във вр. с чл. 68г, ал. 4, във вр. с чл. 68е, ал. 2, предл. 1 и 2 от ЗЗП, като търговецът чрез премълчаване прикрива съществена информация или не я предоставя своевременно. Чрез изпратеното съобщение - оферта до потребителите "БТК" ЕАД не предоставя съществена за вземането на решение за ползването на услугата информация, а именно, че съгласието за ползване, стимулирано от обещанието чрез безплатен достъп да спечели 240 ваучера за онлайн пазаруване, в действителност означава и съгласие за заплащане на автоматично подновяван от "БТК" ЕАД седмичен абонамент в размер на 2.40 лв. (с ДДС). Текстът "Sledvasht abonament 2.40 lv - 7 dni" не удостоверява, че след потвърждаване на декларираната в предходното изречение информация следващият абонамент ще се поднови автоматично. Прието е, че потребителите, които имат възможност да ползват интернет услуга, могат да се възползват от публикуваната на интернет-страницата на "БТК" ЕАД информация за условията по предоставяне на VIVA CUP, но за абонатите, които нямат достъп до интернет, информацията не е достъпна. Предвид изложеното е издадена и оспорената заповед. При така установената фактическа обстановка, съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, като в нея са посочени изчерпателно фактическите и правни основания за постановяването й и не са допуснати нарушения на административно производствените правила. Приел е, че по делото е установено, че от търговеца е прилагана практика, чрез премълчаване да прикрива съществена информация или да не я предоставя своевременно, тъй като чрез изпратеното съобщение - оферта до потребителите "БТК" ЕАД не предоставя съществена информация, а именно, че съгласието за ползване на услугата в действителност означава и съгласие за заплащане на автоматично подновяван от "БТК" ЕАД седмичен абонамент в размер на 2.40 лв. (с ДДС). Направил е извод, че с въвеждането на текста в 3.2. от Общите условия, предвиждащ, че абонаментът се преподновява автоматично на края на всяка седмица за следващата седмица, пред абонатите на "БТК" ЕАД, допълнително е създадено препятстващо условие за преустановяване ползването на услугата. Подновяването ще настъпи винаги, освен ако потребителят не изяви изричното си нежелание да преустанови ползването на услугата чрез изпращане на СМС с определено съдържание, което го поставя в по-неизгодна ситуация (трябва да прояви активно поведение при наличие на непълна, неясна и несвоевременно предоставена информация). С оглед изложеното първоинстанционният съдът е приел, че са налице материалноправните предпоставки за издаването на заповедта, както и че същата съответства на целта на закона, формулирана в разпоредбата на чл. 68б от ЗЗП. Решението е правилно. По делото няма спор за факти. Предмет на касационно обжалване са правните изводи на решаващия съд за липса на основания по чл. 146 от АПК за отмяна на процесната заповед. Съгласно § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. Фактическият състав на чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП, посочва, че за да е нелоялна дадена търговската практика, следва да е налице предлагане, то да противоречи на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност и да променя или да е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена. С оглед защита на потребителите от нелоялни търговски практики и от техните вредни последици, разпоредбата на чл. 68в от ЗЗП забранява императивно използването на такава, а нормата на чл. 68л, ал. 1 с. з. задължава председателя на КЗП да забрани с нарочна заповед прилагането им. Видно от чл. 68г, ал. 4 от ЗПП, нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к от ЗЗП. Дефиницията на заблуждаваща търговска практика се съдържа в разпоредбата на чл. 68е, ал. 1 от ЗЗП, която гласи, че такава е налице и когато от целия й фактически контекст и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства, както и ограниченията на използваното средство за комуникация, следва, че тя не предоставя съществена информация, необходима на средния потребител в зависимост от ситуацията за вземането на търговско решение, след като се е запознал с тях, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. Съгласно ал. 2 от същата разпоредба заблуждаваща е и всяка търговска практика, при която търговецът не предоставя своевременно съществена информация по смисъла на ал. 1. Най-сетне, на основание чл. 68е, ал. 4 от ЗЗП за съществена се смята, освен ако не е очевидна, информацията за основните характеристики на стоката или услугата. В конкретния случай правилно първоинстанционният съд е приел, че е налице нелоялна, заблуждаваща търговска практика, която се състои в непредоставянето на своевременна и пълна информация на потребителя. В изпратените до потребителите съобщения от "БТК" ЕАД, преди регистрацията им в портала VIVA CUP, е премълчана съществената информация, че следващият абонамент, след активирането на безплатния седмичен достъп, ще бъде автоматично подновен. Видно от текста на второто изпратено до потребителите съобщение "Aktivirai sedmichen bezplaten dostap za VIVA CUP ..... " същият създава впечатлението, че се активира единствено седмичен абонамент футболния портал. Макар и в първото съобщение да е налична препратка към условията на услугата, публикувани на интернет страница www. vivacup. bg, тези условя са достъпни единствено за потребители, които имат достъп до интернет, а за останалите потребители информацията за ползване на услугата VIVA CUP не е достъпна по никакъв друг начин. След регистрацията, на потребителите са изпращани последващи съобщения, с които са те уведомявани, че са получили седемдневен безплатен достъп до футболния портал, а в последствие и за факта, че достъпът им изтича. Уведомявани са и за възможността да спрат абонамента си с изпращане на СМС с текст "STOP", както и че новият абонамент е 2, 40 лв. В последващите съобщения обаче също липсва информация, че абонаментът се подновява автоматично. Дори и да се приеме, че с така изпратените последващи съобщения, информация за автоматичното подновяване на абонамента е предоставена (макар и по неясен и двусмислен начин), това е станало след като потребителите са взели търговско решение да се регистрират. От тях се изисква активно поведение за прекратяване на абонамента, чрез изпращане на СМС на указан номер, което ги поставя в неизгодна ситуация. С оглед възрастта си и невъзможността да боравят с инструментите на ползваните от тях мобилни апарати, част от тях не са били в състояние да изпратят СМС с текст "STOP" за прекратяване на ползване на услугата. При така установеното съдът правилно е приел, че налице заблуждаваща търговска практика. Налице е хипотезата на чл. 68е, ал. 2, предл. 1 и 2 от ЗЗП, тъй като е премълчана, съществена информация позволяваща на потребителите да направят своя избор, към момента на вземане на търговско решение, а предоставената им в последствие информация е неясна. Противно на изложеното на дружеството е предоставена възможност за участие в административното производство, като "БТК" ЕАД е изразило писмени становища по съставените от КЗП протоколи за извършени проверки. Неоснователни са и доводите за липса на мотиви в издадената заповед, тъй като видно от текста й същата е подробно мотивирана. При правилно установени фактически обстоятелства, съставът на АССГ е достигнал до обоснован извод за законосъобразност на обжалвания административен акт. Постановеното от първоинстанционния съд решение, като валидно допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,