Решение № 5959 от 26.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11151/2012 г.

Решение № 5959 от 26.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11151/2012 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по чл. 156 и сл. от ДОПК.

Образувано е по касационна жалба на "Моллова курия" ООД със седалище и адрес на управление в гр. Нова Загора, чрез законния си представител М. Жечев, срещу решение № 1304/16.07.2012 г., постановено по адм. д. № 564/12 г., по описа на Административен съд гр. Бургас /АС/, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Ревизионен акт /РА/ № 2001000187/17.05.2010 г., издаден от Величка Борисова Жекова на длъжност старши инспектор по приходите в ТД на НАП - гр. Бургас - изнесено работно място Сливен, потвърден с Решение № РД-10-219/13.07.2010 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП.

В жалбата се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение, като необосновано и постановено при неправилно прилагане на материалния и процесуален закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени доводи в жалбата и в съдебно заседание чрез пълномощника си адв. Караиванов, касаторът моли да бъде отменено решението с присъждане на разноски.

Ответната страна - Директора на Дирекция "ОДОП", гр. Бургас, при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител юрк. Дикова излага доводи за правилност на решението. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.

Представителят на Върховната административна прокуратура излага доводи за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна.

Производството пред АС е повторно и в изпълнение указанията на ВАС дадени с Решение № 3240/06.03.2012 г., постановено по адм. д. № 7802/11 г. по описа на ВАС, първо отделение.

Предмет на обжалване пред АС бил РА № 2001000187/17.05.2010 г., издаден от Величка Борисова Жекова на длъжност старши инспектор по приходите в ТД на НАП - гр. Бургас - изнесено работно място Сливен, потвърден с Решение № РД-10-219/13.07.2010 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП, с който на "Строителна механизация 2000" АД за данъчен период м. 06.2009 г. са установени задължения за внасяне по ЗДДС в размер на 7 881,60 лева, поради констатация, че кредитно известие № 0000000041/30.06.2009 г., към фактура № 0000000002/20.11.2007 г., е издадено без основание.

За да постанови обжалваното решение на първо място съдът е приел, че обжалвания РА е издаден в хода на надлежно възложена ревизия, при извършването на която не са допуснати съществени нарушения на процедурните правила визирани в ДОПК.

По същество на спора за установено съдът е приел, че фактура № 0000000002/20.11.2007 г., е издадена за авансово плащане, въз основа на предварителен договор от 20.10.2007 г. сключен между жалбоподателя и "Строителна механизация 2000" АД -гр. Стара Загора, към който е приложен опис на техниката от 20.10.2007г. с посочени 15 броя позиции.

Предвид обстоятелството, че процесното кредитно известие № 0000000041/30.06.2009 г. е издадено към посочената фактура, съдът е приел, че спорът между страните по делото следва да се конкретизира относно факта на изпълнението на задълженията им по този договор.

След подробен анализ на чл. 3, чл. 2, чл. 4, и чл. 8 от предварителния договор съдът е достигнал до извода, че предметът на сделката не е конкретизиран освен в описа към него, който не е подписан от получателя и не е доказано, че стоките са били налични при жалбоподателя, освен по инвентаризационен опис, поради което договора е нищожен, поради липса на предмет, а от останалите клаузи се установява, че е сключен с цел да бъде упражнено право на данъчен кредит, но още към момента на изготвяне на фактурата, страните са нямали воля за постигане резултата на бъдещата сделка. На следващо място съдът е приел, че срока на издаване на кредитното известие започва да тече след превода на сумата, а не от момента на разваляне на договора, поради което кредитното известие е преждевременно издадено. До този извод съдът е достигнал като е приел, че изискуемостта на данъка при авансово плащане е факта на получаване на сумата, а не момента на извършване на доставката. Приетата по делото ССЕ, не е кредитирана от съда, тъй като вещото лице е работило въз основа на документи изпратени по електронен път, а не след проверка в счетоводствата на двете дружества.

Решението е правилно.

Въз основа на установената фактическа обстановка, в съответствие със съдопроизводствените правила по делото, съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи.

Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗДДС /в сила за периода на издаване на фактурата/, когато преди да е възникнало данъчно събитие по ал. 2, 3 и 4, се извърши цялостно или частично авансово плащане по доставка, данъкът става изискуем при получаване на плащането (за размера на плащането), с изключение на получено плащане във връзка с вътреобщностна доставка. На първо място както правилно е приел АС във фактура № 0000000002/20.11.2007 г. не е посочен като основание за издаване предварителния договор от 20.10.2007 г., а само "аванс по договор". В тази насока съдът правилно е приел, че с оглед размера на авансовото плащане и датата на издаването на фактурата, които съответства на уговорената между страните може да се приеме, че фактурата е издадена във връзка с договор от 20.10.2007 г. По силата на посочената разпоредба данъка е станал изискуем и е начислен от касатора във фактура № 0000000002/20.11.2007 г. В тази насока не е извършена корекция с РА № 2008000238/06.11.2008 г. на начисления от касатора данък, но довода на касатора в тази насока е неоснователен. Предмет на ревизията са били доставките по които дружеството е получател, а не изпълнител.

В предварителния договор е уговорен срока за сключване на окончателен договор - до 25.06.2009 г. На 25.06.2009 г. е сключен анекс между страните, с който се договарят, че прекратяват действието на предварителния договора по взаимно съгласие и касаторът следва да върне получената авансова сума. От обясненията на законния представител на касатора се установява, че ръководството е взело решение да продаде дълготрайни материални активи, които за момента не са били необходими, за да се осигурят налични средства за дружеството. През 2009 г. касаторът е започнал да осъществява основната си дейност и да използва активите си по предназначение, което е довело до прекратяване на предварителния договор. Процесното кредитно известие е издадено на 30.06.2009 г.

От анализа на цитираните доказателства се налага извода, че към момента на сключване на предварителния договор, страните са уговорили срок за сключване на окончателния договор, в който въпреки, че стоките са били налични при касатора, собствеността върху тях не е прехвърлена и не е сключен окончателен договор, т. е. липсата на воля у страните за сключване на окончателен договор е била изначално оформена. Разпоредбата на чл. 115, ал. 1 от ЗДДС изисква издаване на КИ когато е установено изменение на данъчната основа на доставка или при развалянето на доставка. Последното изисква обективна невъзможност за изпълнение клаузите на договорените условия по доставката, а не по взаимно съгласие между страните без посочване на конкретни причини довели до разваляне на доставката. Видно от доказателствата по делото процесната строителна и земеделска техника е била налична при касатора по инвентарна книга на дълготрайни активи, а получателят "Строителна механизация 2000" АД -гр. Стара Загора е предоставил заем на касатора видно от договор от 20.07.2009 г. В анекса, с който е прекратено действието на предварителния договор не е посочено основание за прекратяването му, а от обясненията на управителя на касатора се установява, че дружеството е започнало да осъществява основната си дейност и да използва активите си по предназначение, което налага на извода възприет от АС за сключване на предварителния договор при липса на съвместна воля за сключване на окончателен такъв.

На следващо място съгласно изискването на чл. 115, ал. 4 от ЗДДС освен реквизитите по чл. 114 известието към фактурата задължително съдържа и:

1. номера и датата на фактурата, към която е издадено известието;

2. основанието за издаване на известието.

В процесното КИ като основание за издаването му е посочено "аванс по договор", което не е сред посочените в ал. 1 на чл. 115 от ЗДДС.

С оглед на изложеното за да се признае за данъчни цели сторниране на ДДС за данъчен период, в който е издадено КИ е необходимо да е безспорно установено разваляне на доставка или намаление на данъчната основа. В конкретния случай в КИ липсва посочено едно от двете основания, поради което и при липса на обективни основания за разваляне на доставката, въпреки, че КИ е надлежно осчетоводено, извода на АС за законосъобразност на обжалвания РА е правилен.

Неправилно съдът е приел, че срока за издаване на известието визиран в чл. 115, ал. 2 от ЗДДС, тече от момента на получаване на сумата, тъй като такова изискване не е предвидено в посочените основания на ал. 1 на същата разпоредба. Действително с факта на извършено авансово плащане не възниква данъчно събитие, а само изискуемостта на данъка, но плащането винаги е свързано с последваща доставка, поради което за издаване на КИ се прилагат правилата на чл. 115, ал. 1 от ЗДДС, поради което довода в тази насока в касационната жалба е основателен, но не променя крайния извод за правилност на обжалваното решение.

Предвид гореизложеното, настоящият съдебен състав счита, че не са налице поддържаните касационни основания, поради което обжалваното решение следва да се остави в сила.

Претенцията на ответника за присъждане на разноски следва да бъде оставена без уважение, тъй като такива съгласно чл. 160, изр. 3 от ДОПК, са присъдени в размер до минималното възнаграждение за един адвокат.

С оглед на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - осмо отделение