Решение № 12418 от 16.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6471/2016 г.

Решение № 12418 от 16.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6471/2016 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София, бул. "М." № 3 срещу индивидуален административен акт - писмо изх. № 10-22-775 от 15.03.2016 г. на Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на УО на ОПТ, с което се налага финансова корекция в размер на 5 % по сключен договор за консултантска услуга № РД-36-24/23.09.2015 г., в резултат на проведена процедура с две обособени позиции, в частта по обособена позиция № 1 с предмет: "Извършване на консултантски услуги във връзка с изработване на технически проект и изграждане на осветление на пътни връзки за с. Н. Д. и с. Д., пътен възел "Петрич-Мелник", пътен възел "Генерал Тодоров", пътни връзки "Марикостиново", "Петрич - Кулата" и "Кулата - Петрич" на АМ Струма, ЛОТ 4 "Сандански-Кулата". Жалбоподателят сочи, че оспореният акт е такъв по чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Този акт, съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ подлежи на обжалване по реда на АПК. В акта не е посочено пред кой орган и в какъв срок подлежи на обжалване, поради което приложима е разпоредбата на чл. 140, ал. 1 от АПК. С оглед на срока по чл. 140, ал. 1 АПК счита жалбата за допустима. Счита, че не е спазена разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" приета с ПМС № 134/2010 г.(Методологията). По отношение на твърдението на Управляващия орган (УО) за изпратено до Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) писмо изх. № 10-22-775/9-12.2015 г. и непостъпилото възражение в дадения с писмото 10-дневен срок, твърди, че такова писмо не е входирано по официален път в АПИ, а е изпратено по електронен път, като същото не съдържа основни реквизити, а именно подпис на УО на ОПТ. Счита, че обжалваният акт е незаконосъобразен, тъй като не са налице посочените основания за налагане на финансова корекция, нередност като нарушение на национална разпоредба. УО на ОПТ не е изложил аргументи относно заключението за непропорционалност на поставеното изискване за гаранция за изпълнение на консултантския договор. В обявлението за обществена поръчка е заложено изискване към гаранцията за изпълнение на договора, срок на валидност 30 дни след датата на изтичане на 96 месеца след издаване на разрешение за ползване на строежа, съгласно чл. 20, ал. 4, т. 7 от Наредба № 2 от 31.07.2013 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти (Наредба № 2). Счита, че гаранционните срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти по смисъла на Наредба № 2 се определят с договора между възложителя и изпълнителя и не могат да бъдат по-малки от минималните срокове визирани в наредбата, в случая гаранционният срок за предмета на договора за строителство е 8 години или 96 месеца. Изискването за представяне на гаранция за изпълнение по консултантски договор със срок на валидност, покриваща гаранционния срок на изпълнителя по договора е свързано с предмета и обема на поръчката и е в съответствие с действащата нормативна уредба. Счита определеният срок за валидност на гаранцията за изпълнение в проверяваната процедура, за обосновано съобразен със срока на действие на договора за строителство, защото основната отговорност за качеството на строителство, материали, спазване на технологията на изпълнение и технологична последователност е именно на консултанта, осъществяващ строителен надзор. Процедурата за възлагане на обществена поръчка е проведена при спазване на правилата на чл. 2 от ЗОП, което се потвърждава от подадените три броя оферти за участие. Решението за откриване на процедурата, с която са одобрени обявлението и документацията за участие, не е обжалвано пред КЗК, от което следва, че включеното условие към потенциален изпълнител във връзка със срока на гаранцията за изпълнение е законосъобразно. Жалбоподателят сочи, че в подобни процедури за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка с допълнително проектиране и строителство на обект: Път III-5004 "Обход на гр. Габрово" от км 0+000 до км 31+000, участък от км 0+000 до км 20+124.50 и етапна връзка от км 0+000 до км 3+130" /открита с решение на възложителя от 7.12.2012 г./, "Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка със строителство на обект: Път II-18 " Софийски околовръстен път - Западна дъга в участък от 0+780 до км 6+309" /открита на 28.02.2013 г./ и "Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка със строителство на обект "АМ 4 Струма ", ЛОТ 2 "Дупница - Благоевград" от км 322+000 до км 359+483.52" /открита на 22.01.2013 г./, срокът за валидност на гаранцията за изпълнение отново е съобразен с гаранционните срокове на строителството, но в посочените процедури УО на ОПТ не е констатирал нарушения. Счита, че не е въведено ново условие с което да е ограничена конкуренцията, а напротив, спазени са условията на националното законодателство в областта на консултантските услуги. Счита, че нито УО, нито Агенция за обществените поръчки (АОП) са изложили конкретни аргументи във връзка с твърдението, че валидността на гаранцията за изпълнение не е пропорционална с предмета на обществената поръчка, което се вменява като нарушение според издателя на акта, т. е. т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Алтернативно в случай, че решаващият съд приеме, че е допуснато нарушение, жалбоподателят сочи, че органът не е обосновал приложимостта на пропорционалния метод при определяне на размера на корекцията, както и изискванията на чл. 7, ал. 1 и 2 от Методологията. УО на ОПТ не е изпълнил задължението си при определяне размера на финансовата корекция, да се съобрази с императивните изисквания, установени в чл. 7, ал. 1 и ал. 2 от Методологията, съгласно които, при налагане на финансова корекция следва да бъдат отчетени характера и сериозността на нередността, както и финансовите загуби на публични средства, до които е довело неспазването на националното законодателство и общностното право, като размерът на финансовите корекции трябва да отговаря на размера на финансовата загуба на публични средства, в това число на фондовете на ЕС. Жалбоподателят сочи, че в обжалваното писмо на УО на ОПТ липсват конкретни факти и обстоятелства, обосноваващи наличието на неблагоприятни последствия с финансово изражение. УО на ОПТ следва да определи по-малък размер на процента наложена корекция, който да съответства на тежестта и характера на нарушението. Финансовата корекция следва да се намали под прага на същественост определен в Методологията, по аргумент от чл. 6 във вр. чл. 9, ал. 5 и ал. 7 от Методологията. Счита, че констатираното нарушение от страна на УО на ОПТ не представлява нередност съгласно легалната дефиниция дадена в чл. 2, т. 7 от Регламента /съответно чл. 2, т. 36 на Регламент на ЕС № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013. За да е налице нередност, следва да е нанесена вреда на европейските фондове, която вреда да е обективно установена. Счита, че неправилно е приложена Методологията при изчисляване размера на наложената финансова корекция. УО на ОПТ не мотивирал поради какви причини е приложил пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция и как точно е достигнал до обосновано заключение, че финансовата корекция следва да бъде в размер на 5 % от стойността на договор № РД- 36-24/23.09.2015 г. В текста на чл. 10 от Методологията е предвидено, че в случаите, в които констатираното нарушение няма и не би имало финансово отражение, не се налага финансова корекция. Моли съда да отмени обжалвания акт, алтернативно да измени акта в частта за размера на финансовата корекция. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт", чрез процесуален представител, излага становище за недопустимост на жалбата, тъй като обжалваното писмо не е административен акт. Сочи, че началният момент на производството по администриране на нередност - уведомяването на АПИ за съществуващо съмнение за нарушение, е датата на която УО е изпратил писмо изх. № 10-22-775, а именно - 9.12.2015 г. Тази дата е преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ, поради което § 10, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ е неприложим. Преди влизане на закона в сила, редът за администриране на нередности е установен в Методологията. Този подзаконов нормативен акт не придава на уведомленията характер на индивидуален административен акт. В § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ е регламентирано, че приетите от Министерски съвет нормативни актове запазват действието си по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. Към датата на влизане в сила на ЗУСЕСИФ - 26.12.2015 г. не е налице образувано съдебно производство съгласно § 10, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ. Алтернативно поддържа довод за неоснователност на жалбата, като твърди, че процедурата за налагане на финансова корекция е стриктно спазена, като са установени и материалноправните предпоставки за налагането й както по основание, така и по размер. Оспореното писмо е издадено при спазване на приложимата процедура за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Европейските фондове. Излага подробно фактите по процедурата, в т. ч. и по възстановяване на пълната сума по нередността. С това счита, че е изпълнена целта за налагане на финансова корекция - да се гарантира или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с европейското и националното законодателство. В съответствие с чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методологията, АПИ е уведомена за съществуващо съмнение за нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция, а именно писмо изх. № 10-22-775/9.12.2015 г. Оспорва твърдението на жалбоподателя, че цитираното писмо е получено по електронен път, без подпис на УО на ОПТ и поради това не е заведено в деловодната система на жалбоподателя и не е прието за акт издаден от компетентен орган. Представя опис-сметка на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията, съдържаща бар-кодовете на препоръчаните пратки и писма, изпратени на 9.12.2015 г., с информация относно изходящите им номера и адресатите до които са изпратени. Цитираното писмо с е изходящ номер и адресат Агенция "Пътна инфраструктура", изпратено е с препоръчана пратка и е подписано от Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията. Жалбоподателят не оспорва, че не е запознат със съдържанието на писмото, счита, че същият не е бил лишен от възможност да представи възражение по констатацията за нарушение на ЗОП. До датата на издаване на обжалвания акт - 15.03.2016 г., след надлежното уведомяване, възражение в отговор на писмо изх. № 10-22-775/9.12.2015 г. от страна на АПИ не е постъпвало в деловодната система на УО на ОПТ. Спазена е разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 2 от Методологията, процедурата е приключила в нормативно установения срок. Счита, че писмо изх. № 10-22-775 от 28.03.2016 г., представено извън срока предвиден в Методологията, не следва да се взема предвид. Излага доводи, че УО на ОПТ е извършил анализ на приложимото законодателство, констатирал е нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП в съответната му приложима редакция. Обществената поръчка е с предмет консултантски услуги за строителен надзор по време на строителство. Поставеното изискване за представяне на гаранция за изпълнение на консултантския договор, със срок на валидност, покриваща гаранционния срок на изпълнителя на строителния договор, необосновано ограничава участието на лица в процедурата и не е съобразено с предмета и обема на обществената поръчка. Счита, че за спазване разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и осигуряване на неограничителни условия, свързани с обема и предмета на поръчката, при определяне размера и срока на гаранцията за изпълнение, следва да се има предвид стойността на обществената поръчка. Прогнозната стойност на обществената поръчка попада в стойностите по чл. 14, ал. 3, т. 2 от ЗОП (отм.), т. е. възложителите могат да прилагат опростени правила за обществените поръчки. Съгласно чл. 59, ал. 5, т. 2 от ЗОП (отм.), възложителят може да не изисква гаранция за изпълнение, когато стойността на поръчката е в обхвата предвиден в чл. 14, ал. 3, т. 2 от ЗОП (отм.), какъвто е и разглеждания случай. Счита за неоснователни доводите, че липсват обективни обстоятелства и факти, аргументиращи наличието на конкретни ограничителни последствия с финансово изражение. Върховният административен съд, след като обсъди отделно и в съвкупност доказателствата по делото и съобрази доводите на страните, приема следното: Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 140, ал. 1 от АПК. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 73, ал. 4 от посочения закон, решението по ал. 1 може да се оспорва по реда на АПК, като при съдебно оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 3 и ал. 5 - 7. Нормата на § 10 от ЗУСЕСИФ регламентира, че започналите и недовършени до влизането в сила на този закон производства се довършват по досегашния ред, а образуваните до влизането в сила на този закон съдебни производства по жалби срещу изявления за финансови корекции на ръководителя на управляващия орган се довършват по реда на чл. 27, ал. 1 и ал. 5 - 7 от ЗУСЕСИФ, т.е по реда за оспорване на административни актове, регламентиран в АПК, което налага извод, че писмото на ръководителя на УО, обективиращо такова изявление след влизане в сила на закона, е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 от АПК по аргумент на чл. 73, ал. 1 и ал. 4 от същия закон. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Предмет на настоящия съдебен контрол е писмо изх. № 10-22-775 от 15.03.2016 г. на Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Транспорт 2007 г.-2013 г." С този акт УО е констатирал извършени нарушения от страна на Агенция "Пътна инфраструктура" на правилата на Закона за обществените поръчки при възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за извършване на консултантски услуги с две обособени позиции". Констатираните нарушения се отнасят до обособена позиция 1, а именно: "Извършване на консултантски услуги във връзка с изработване на технически проект и изграждане на осветление на пътни връзки за с. Ново Делчево и с. Дамяница, пътен възел "Петрич-Мелник" при км. 425+180; пътен възел "Генерал Тодоров" при км. 431+228; пътни връзки "Марикостиново" при км. 433+355; пътни връзки "Петрич - Кулата" и "Кулата - Петрич" при км. 435+020 на АМ "Струма" , ЛОТ 4 "Сандански-Кулата" от км. 423+800 до км. 438+500; и сключен № РД-36-24/23.09.2015 г. с изпълнител "П. и." АД на стойност 28 453 лв. без ДДС. За да счете, че е налице нарушение при провеждане на процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка УО е приел, че е налице непропорционално изискване към участниците в обявлението и в документацията за обществената поръчка, тъй като в Раздел III: Правна, икономическа, финансова и техническа информация, секция III.1.1) Изискуеми депозити и гаранции, т.2. Гаранция за изпълнение на договора за обществена поръчка за Обособена позиция № 1 е заложено изискване към гаранцията за изпълнение на договора срок на валидност 30 дни след датата на изтичане на 96 месеца след издаване на разрешение за ползване на строежа, съгласно чл. 20, ал. 4, т. 7 от Наредба № 2 от 31.07.2013 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти (Наредба № 2). Приел, че с така въведеното изискване към участниците, възложителят необосновано е ограничил участието на потенциални участници в процедурата, тъй като е създадена необоснована икономическа тежест за поддържане на гаранцията за изпълнение на договора в твърде дълъг срок от време, с което е нарушен чл. 25. ал. 5 от 3ОП (отм). УО е приел, че включеното от възложителя условие не е съобразено с предмета и обема на обществената поръчка. При определяне на тежестта на нарушението и процентния показател на финансова корекция, УО отчел обстоятелството, че процедурата не е подлежала на публикуване в ОВ, съответно няма трансграничен ефект, както и ниската прогнозна стойност на договора. Приел е, че е налице нарушение с финансов ефект, съгласно т. 10 от Методологията и наложил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор № РД-36-24/23.09.2015 г., на стойност 28 453 лв. без ДДС, по проект BG161РО004-2.0.01-0009 "Автомагистрала "Струма", Лот 1, Лот 2 и Лот 4". Предвид обстоятелството, че процедурата по установяване на нередност, започнала с писмо № 10-22-775/9.12.2015 г., преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ, то съгласно § 10, ал. 1 от ЗУСЕСИФ започналите и недовършени до влизането в сила на този закон производства се довършват по досегашния ред. Процедурите по администриране на нередности по програми, финансирани със средства от Европейския съюз са уредени в Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата), като съгласно чл. 13, ал. 1, т. 1 от същата ръководителите на Управляващите органи по съответните оперативни програми имат компетентност да установяват нередности по смисъла на § единствен, т. 1 от ДР на Наредбата. Според чл. 14 от Наредбата наличието на "нередност" се установява въз основа на конкретни факти. Нередността се обективира в писмен акт на компетентния административен орган по чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата. Препис от акта се предоставя на засегнатите лица. Нередността се вписва в регистър за нередностите. Ръководителите по чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата предприемат необходимите корективни действия по конкретния случай на нарушение. Оспореното писмо представлява акт за налагане на финансова корекция, който е издаден при действието на Методологията за определяне на финансови корекции и на горепосочената наредба. Методологията установява методите, критериите и съответните размери на финансовите корекции, които се прилагат при нарушения на общите принципи и приложимото национално и европейско законодателство при възлагането на обществени поръчки, включително правилата и принципите, произтичащи от Договора за функциониране на ЕС. Методологията се прилага в съответствие с насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от ЕК, спрямо разходите, финансирани от ЕС, съгласно принципа на споделено управление, за съответствие с правилата за обществените поръчки, одобрени с Решение С/2013/9527 от 19.12.2013 г. на Европейската комисия. Оспорения административен акт е законосъобразен. Целта на финансовата корекция, съгласно чл. 1, чл. 1а и чл. 2 от Методологията, е при констатиране на нередности да се възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности. Понятието "нередност" според § единствен, т. 1 от ДР на Наредбата е всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие на икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Дефиниция на понятието се съдържа и в чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2016 г., според който "нередност" е всяко нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Предвид легалната законова дефиниция, при определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1/ доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; 2/ доказана вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет и 3/ доказана причинна връзка между нарушението и вредата. Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид характерът и тежестта на нарушението и неговото финансово отражение. Спазена е процедурата по издаване на акта. В резултат на извършена проверка от страна на УО (л. 32-84) е посочено нарушението, съответните нормативните разпоредби, избрания метод за определяне на корекцията, както и нейния размер. На жалбоподателя е предоставена предвидената в Методологията възможност да представи своите коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира евентуално свое възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. Няма пречка да се извърши предварителен и последващ контрол чрез извършване на одит. Сочените процедури за възлагане на обществени поръчки, в които не са констатирани нарушения, както и обстоятелството, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано, не водят до различни изводи. Неоснователен е доводът на жалбоподателя досежно възпрепятстваното му право да предостави възражение срещу уведомително писмо с изх. № 10-22-775/9.12.2015 г. за започване на административното производство. Видно от представената опис-сметка № 513 от дата 9.12.2015 г. на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията (л. 266), съдържаща препоръчаните пратки, фигурира и писмо с изх. № 10-22-775 с получател АПИ. Писмото е изпратено по надлежния ред, още повече, самият жалбоподател не оспорва, че е запознат със съдържанието му, макар и да твърди, че писмото е получено по електронен път. В даденият от чл. 13, ал. 1, т. 2 от Методологията 10-дневен срок, жалбоподателят не се е възползвал от даденото му право да представи на органа, коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансовата корекция или срещу нейния размер. Процедурата за определяне на финансови корекции е изпълнена при спазване разпоредбите на Методологията. Оферти за участие по обособена позиция 1 са подали 3 дружества (л. 246). Решението за откриване на процедурата, както и обявените критерии за участие не са оспорени в хода на процедурата. Не може да се приеме за основателно възражението на жалбоподателя, че след като решението, с което е открита процедурата не е обжалвано по реда на чл. 120 от ЗОП(отм.), то същото е законосъобразно и следователно не противоречи на ЗОП. Обстоятелството, че решението не е обжалвано не обосновава извод, че са гарантирани правата и интересите на неограничен кръг потенциални участници в провелата се процедура, нито води до извод, че УО не може да проверява законосъобразността на поставените в обявленията и документацията изисквания, след като решението, с което процедурата е обявена е станало окончателно. Спорът в случая е, дали въведеното условие за срока на гаранцията за изпълнение на договора, обосновава извод за непропорционалност към предмета и обема на обществената поръчка, както твърди ответника и с оглед на това дали има нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Съдът счита, че въведеното условие от възложителя за срока на гаранцията за изпълнение на договора създава необоснована икономическа тежест за потенциалните участници за поддържане на гаранцията. От данните по преписката е видно, че по обособена позиция 1, срокът на договора за изработване на технически проект и строителен надзор по време на строителството е 45 календарни дни, като започва да тече от влизане в сила на договора и продължава до датата на въвеждане на обекта в експлоатация. С Наредба № 2 от 31.07.2013 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти (Наредба № 2) се определят редът и условията за разрешаване ползването на строежите от първа, втора и трета категория по чл. 137, ал. 1 и ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и минималните гаранционни срокове на строежите от първа до пета категория за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Съгласно чл. 17, ал. 2 от Наредба № 2 разрешението за ползване е документ, с който се установява функционалната пригодност на строежа за ползване съобразно издадените строителни книжа и в него се вписват минималните гаранционни срокове. След издаване разрешението за ползване, дейността на консултанта по време на строителството може да се счете за приключила, което е видно и от чл. 5, ал. 1 на договора за обществена поръчка. Съгласно чл. 20, ал. 1 от Наредба № 2 за осигуряване нормалното функциониране и ползване на завършените строителни обекти и отстраняване на скритите дефекти след приемането им и въвеждане в експлоатация (ползване) се определят минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Гаранционните срокове, според ал. 2 от с. н., се определят с договора между възложителя и изпълнителя за съответния строителен обект и не могат да бъдат по-малки от минималните срокове, посочени в наредбата. Гаранционните срокове започват да текат от деня на въвеждането на строителния обект в експлоатация (издаване на разрешение за ползване или удостоверение за въвеждане в експлоатация). В посочените гаранционни срокове консултантът по аргумент от чл. 168, ал. 7 от ЗУТ, носи отговорност за щети, които е нанесъл на възложителя и на другите участници в строителството и солидарна отговорност със строителя за щети, причинени от неспазване на техническите правила и нормативи и одобрените проекти. Отговорността по договор за строителен надзор е със срокове не по-малки от гаранционните срокове в строителството по аргумент от чл. 168, ал. 7 от ЗУТ, като чл. 22 от Наредба № 2 предвижда за неизпълнение или лошо изпълнение на задълженията, произтичащи от наредбата, лицето, упражняващо строителен надзор, наетите от него по трудово или друго правоотношение специалисти, отговарящи за съответния строеж, както и членовете на ДПК да носят административнонаказателна отговорност. С оглед гореизложеното отговорността при надзора е дължима съгласно действащото законодателство, при което не е необходимо същата да се осигурява и обвързва и посредством гаранцията за изпълнение на договора за надзор. В настоящият случай, гаранцията за изпълнение по договора следва да покрива периода на осъществяване на надзора до въвеждане на обекта в експлоатация. Минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, уреждат отношенията между надзорника и възложителя след завършване на строителството и на собствено основание са достатъчни да гарантират правата и интересите на възложителя. Минималният гаранционен срок на изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти за преносни и разпределителни проводи (мрежи) и съоръжения към тях на техническата инфраструктура е 8 години или 96 месеца. Правилно УО е приел, че въведеният срок на валидност на гаранцията за изпълнение на договора - 30 дни след датата на изтичане на 96 месеца след издаване на разрешение за ползване на строежа, създава необоснована икономическа тежест в твърде дълъг период от време, не е съобразен с предмета и обема на обществената поръчка и представлява нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Националният законодател е приел, че визираните в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. В чл. 5 от Методологията той изрично посочил, че нарушенията по чл. 6, ал. 1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация и равно третиране, които произтичат пряко от Договора за функциониране на ЕС. Така приетото е в съответствие с т. 1.2.2. от Насоките, където изрично се сочи, че възложителите от държавите членки трябва да се съобразяват с правилата и принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз като посочените принципи са именно тези, визирани в чл. 5 от Методологията. Наред с това в Насоките се сочи, че неспазването на националното законодателство може да доведе до налагане на финансова корекция въз основа на критериите и по скалата, определени в раздел 1.3 и 2. Това национално законодателно решение е и в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че нарушение на националното право, което регламентира обществените поръчки, които не попадат в обхвата на регламентация на правото на Съюза, е нарушение на разпоредба, свързана с правото на Европейския съюз (виж mutatis mutandis решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU:C:2016:360, т. 46, което се отнася до Регламент № 1083/2006 г.). Преди всичко следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995 г., Регламент № 1083/2006 г., както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU:C:2005:548, т. 31; решение Chambre L'Indrе, С-465/10, EU:C:2011:867, т. 47, както и последното решение Wroc?aw, EU:C:2016:562, т. 44). Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени в случаите, когато се ограничава възможността на икономическите оператори за участие в конкурса, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе поставил разумен срок за гаранцията за изпълнение съответстващ на предмета на обществената поръчка, би могло в конкурса да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски. С оглед на това може да се приеме, че изплащането на субсидията е довело до извършването на неоправдан разход по смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г. Вярно е, че органът не изложил мотиви за възможността да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза, но в случая, с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Няма как да се установи колко други кандидати биха участвали в конкурса и какви условия биха оферирали, за да се определи точно разликата между употребените средства при и без нарушението. Следователно липсата на мотиви относно невъзможността да се определи точното финансово изражение на вредата в конкретния случай не е съществено, защото обективно, с оглед на характера на нарушението, е видно, че точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено. Когато финансовото изражение на вредата не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията. Това законодателно решение е в съответствие с Насоките на Европейската комисия и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в процент) би следвало да са определени при спазване на изискванията на чл. 7, ал. 1 от методологията. И тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба, а е и в съответствие с Насоките на Европейската комисия следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност. В приложение 2 на чл. 6, ал. 1 от Методологията обаче не всички показатели на корекция са определени в точна стойност. В случая органът като е установил правилно вида на нарушението и като е взел предвид, че подадените оферти са три, както и че прогнозната стойност на поръчката е под праговете на Директива 2004/18/ЕО и липса трансграничен интерес е стигнал до извод, че за нарушението следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 5 процента от стойността на засегнатия договор в съответствие с т. 10 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, съответно т. 10 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Разноски не се претендират от ответника по жалбата, поради което не се присъждат. Предвид изложените мотиви и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение