Решение № 3501 от 12.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 992/2014 г.

Решение № 3501 от 12.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 992/2014 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във вр. с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във вр. чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Йотем Уотърбихендълинг" ООД срещу решение на КЗК № 1645 от 11.12.2013 г., постановено по преписка № КЗК-1360/13 г. с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Решение рег. № ОП-РЕ-117/24.10.2013 г. на Директор на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението" - МВР за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на системи за пречистване на вода", "Доставка на система за пречистване на вода с капацитет 2 300 л/час"; "Доставка на система зa пречистване на вода с капацитет 10 000 л/час", по проект: "Повишаване капацитета на териториалните структури на ГДПБЗН - МВР за реакция при наводнения", финансиран по Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013"., открита с Решение № ОП-РЕ-69/27.06.2013 г. на Възложителя. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго с което да бъде уважена жалбата. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят в писмени бележки изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за настоящата инстанция. Заинтересованата страна- "Индустриал Партс", участник в консорциум"АП-А" чрез процесуален представител адв. Сергиева взема становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за производството. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "ЙОТЕМ УОТЪРБИХЕНДЪЛИНГ" ООД с твърдения за незаконосъобразност на Решение рег. № ОП-РЕ-117/24.10.2013 г. на възложителя . Основното възражение е, че неправилно от страна на оценителната комисия е прието, че техническото предложение на дружеството не отговаря на изискванията в т. 1.2.8. и т. 2.2.8. от Техническите спецификации. Следващото възражение е, че възложителят не се е съобразил с разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Твърди също, че класираният на първо място участник не е представил всички документи доказващи техническите му възможности за изпълнение на поръчката, както и, че техническата и ценовата му оферта не отговарят на изискванията на възложителя. Като последно възражение е посочено допуснато от страна на помощният орган на възложителя нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на "ЙОТЕМ УОТЪРБИХЕНДЪЛИНГ" ООД е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и тя е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок съгласночл. 120, ал. 5 от ЗОП, а разгледана по същество за неоснователна. Като неоснователно е прието възражението, че оценителната комисия незаконосъобразно е предложила участника "Йотем Уотърбихендълинг" ООД за отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В тази връзка КЗК е установила от фактическа страна, че в представената от дружеството в Плик № 2 "Техническо предложение" Образец № 11 е посочено, че ще достави системата, която осигурява минимум 2300 л/час и максимум 3000 л/час пречистена вода, както и система, осигуряваща минимум 10 000 л/час и максимум 10 700 л/час пречистена вода от всякакви повърхностни води. Относно капацитета за захранваща помпа обаче е посочил параметри от 7,5 до 100 л/час за първия вид система и от 10 до 120 л/час за втория вид система, което съществено се различава първоначално предложения капацитет посочен по-горе. Този капацитет е недостатъчен и различен от първоначално обявения от участника капацитет. Правилно комисията по подбор го е отстранила от участие, предвид обстоятелството, че не е отговорил на изискването на възложителя двете системи за пречистване на вода да са с капацитет съответно 2300л/ час и 10 000 л/час. За неоснователно е прието и твърдението, че възложителят не се е съобразил с разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. КЗК е посочила в своето решение, че от една страна посочената норма не установява задължение за комисията, а напротив и предоставя правото да прецени дали да упражни предоставените и правомощия, а от друга след като съобразно своята компетентност е установила, че предложения от участника капацитет на пречистена вода не отговаря на изискания от възложителя не е следвало да изисква допълнителни доказателства за обстоятелства, които веднъж вече са станали известни. За неоснователни са приети и твърденията, че класираният на първо място участник не е представил доказателства за изпълнени договори със сходен на настоящата обществена поръчка предмет и на посочената в обявлението минимална стойност, както и, че не е представил пълния обем от валидни сертификати за качество и всички изискуеми от възложителя декларации за участие в обществената поръчка. Като неоснователно е отхвърлено и твърдението в жалбата, че оценителната комисия е допуснала нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, тъй като класирания на първо място участник е предложил нереално ниска цена за изпълнение на поръчката. КЗК е отказала да се произнесе по наведеното възражение, че техническата и ценовата оферта на класирания на първо място участник Консорциум "ИП-А" не отговарят на предварително обявените условия на възложителя, тъй като е приела, че това твърдение е изложено твърде общо и в жалбата не наведени конкретни доводи, обосноваващи извода, че предложенията на участника не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба напрактика се повтарят доводите, направени от дружеството в производството пред КЗК. По тези възражения КЗК е изложила подробни мотиви, които се споделят изцяло от настоящият състав на ВАС . За първи път пред настоящата инстанция касаторът формулира нови аргументи. Като първи аргумент посочва, че " двете захранващи помпи "служат единствено за автоматично промиване на автоматичната дискова филтърна система, поради което не може да се направи извода, че те изпълняват ролята на захранващи цялата система помпи. На следващо място тъврди, че констатираното несъответствие от комисията по оценка се дължи на допусната техническа грешка при превода на техническата спецификация при производителя. По отношение на така въведените възражения за първи път в производството пред ВАС, настоящият състав на съда счита, че същите са недопустими. Съгласно чл. 220 от АПК приложим в настоящото производство на основание чл. 236 от АПК, е налице забрана за фактически установявания, тъй като касационната инстанция осъществява контрол върху обжалвания съдебен акт като преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционният съд. Доколкото тези твърдения не са били изложени пред КЗК към момента на разглеждане на искането, предвид забраната по чл. 220 от АПК за нови фактически установявания в касационното производство, тези оплаквания не могат да бъдат обсъждани от касационния съд, нито да се приемат доказателства във връзка с тях или да се връща преписката за допускане на експертиза. За пълнота на изложението следва да се посочи, че отговорността за представянето на верен и точен превод на български език, съобразно чл. 56, ал. 4 от ЗОП е само и единствено на участника, който и носи последствията от евентуални пропуски и грешки. Неоснователни са възраженията на касатора, свързани незаконосъобразното му отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В тази връзка следва да се посочи, че в техническите спецификации, представляващи неразделна част от утвърдената документация за участие, възложителят е посочил параметри, на които следва да отговарят двете системи за пречистване на вода- едната с капацитет 2300л/час, а другата- с капацитет 10 000л/час. С оглед така заложената формулировка е предвидено захранването на всяка система да бъде извършвано от една единствена помпа, което изключва възможността за офериране и предлагане на повече от една помпа за захранване на една станция. Това изискване на възложителя е ясно поставено и недвусмислено и не предвижда възможността изискуемия капацитет да се постигне посредством окомплектоването на няколко съоръжения- захранващи помпи. Доколкото дружеството жалбоподател е посочило капацитет на захранващата помпа възлизащ на 7,5л/час до 100л/час за първата и съответно -10 до 120л/час за втората е налице несъответствие с изискванията на възложителя. С оглед изложеното, не могат да бъдат споделени и направените възражения за допуснато нарушение на принципите за свободна и лоялна конкуренция, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Не намират подкрепа в доказателствата по делото и възраженията в жалбата, че в техническата спецификация липсват конкретни изисквания за капацитета на захранващите помпи, поради което осъществяването на преценката относно техническите параметри на помпите от страна на оценителната комисия е изцяло субективно и е довело до незаконосъобразното му отстраняване. От приложената възлагателна преписка се установява, че в отделните подточки от Техническата спецификация ясно са поставени специфичните изисквания за всяко доставено оборудване с цел осигуряване на качествено функциониране на станциите за пречистване на вода. Именно с оглед функциите на захранващите помпи- вкарване на вода за пречистване на системата е и изискването на възложителя - да отговарят на поставените в т. 1.1 и т. 1.2 общи функционални изисквания, за да бъде осигурена нормалната работа на системите при зададените изисквания и параметри в документацията. Ето защо, при разглеждане на техническото предложение на този участник, комисията по оценка е съпоставила характеристиките на предложените от него захранващи помпи с поставените от възложителя функционални изисквания за общ капацитет на системата и след като е констатирала несъответствия правилно и законосъобразно го е предложила за отстраняване от процедурата на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В тази връзка следва да се отбележи, че техническите условия свързани с процедурата са приети и одобрени от възложителя с Решението за откриване. Ако някой от участниците, вкл. и жалбоподателя е имал възражения относно заложените от възложителя изисквания, то той е имал законовата възможност да обжалва именно това решение и там да изложи своите възражения. След влизане в сила на решението на възложителя за откриване на процедурата, какъвто е настоящия случай, документацията, както и заложените в нея изисквания са станали задължителни за участниците, поради и което е недопустимо оспорване в настоящото производство. Отделно от това при неяснота относно някои от изискванията за участника съществува правната възможност да направи запитвания по реда на чл. 29 от ЗОП, за което няма доказателства да е извършено от жалбоподателя. Не се споделят от настоящият състав на ВАС и възраженията за извършени нарушения на разпоредбите на чл. 68, ал. 11 от ЗОП от страна на помощният орган на възложителя. Правилни, законосъобразни и съобразени с практиката както на КЗК, така и на ВАС са изводите, че правомощието на комисията по оценка на предложенията е въпрос на оперативна самостоятелност и на неговата преценка е предоставена възможността да се възползва или не от това право. След като от страна на помощният орган са констатирани очевидни несъответствия на техническото предложение на жалбоподателя с изискванията на възложителя, които не биха могли да бъдат отстранени без допускане на промяна на неговото предложение, то и за него не е налице необходимоста да изисква разяснения и доказателства за тези обстоятелства. Неоснователни са и възраженията на касатора за несъответствие на офертата на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя. На първо място следва да се отбележи, че в тази част на жалбата няма посочени никакви конкретни недостатъци на подадената оферта, както и по какви причини се счита, че техническото и ценово предложение на този участник не отговаря на изискванията на възложителя. В представената от Консорциум "ИП-А" оферта са налични всички изискуеми от Възложителя декларации. Представени са доказателства за изпълнение на договори с предмет, сходен с предмета на поръчката, на минималната стойност, посочена в III. 2.3 от обявлението, както и референции за добро изпълнение. Налице са и всички изискуеми сертификати за качество. По същия начин стои и въпроса и с твърдението, че техническата и ценова оферта на избрания за изпълнител участник не отговаря на поставените от възложителя изисквания. Още повече, че по тези възражения от страна на касатора не са наведени никакви конкретни доводи, както в производството пред КЗК, така и пред настоящата инстанция. Неоснователни са и възраженията "Йотем Уотърбихендълинг" ООД във връзка с допуснато от оценителната комисия съществено нарушение на императивната разпоредба на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, тъй като класирания на първо място участник е предложил нереално ниска цена за изпълнение на поръчката. КЗК е направила подробен анализ на доказателствата, отнасящи се до това възражение при което е извела правилен и законосъобразен извод, че при при липсата на други участници в процедурата на етапа на оценка на ценовите предложения, разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП е неприложима. Този извод се споделя напълно и от настоящия състав на съда. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е неоснователна и оспореният акт на КЗК, като законосъобразен, следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода на спора на касатора разноски не се дължат. На възложителя Главна Дирекция"Пожарна безопасност и защита на населението" - МВР, следва да бъдат присъдени претендираните пред настоящата инстанция разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева. Заинтересованата страна "Индустриал партс " ООД, участник в Консорциум "ИП-А" е направила искане за присъждане на направените по делото разноски за настоящата инстанция за адвокатско възнаграждание. С оглед резултата касационното производство, касаторите следва да заплатят на същата заинтересована страна направените разноски за адвокатско възнаграждение, които са надлежно поискани и за които е представено писмено доказателство, че са платени в размер на 47 099,19 лева. В съдебно заседание обаче пълномощниците на касатора "Йотем Уотърбихендълинг" ООД са направили изрично изявление за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Съдът намира, че възражението е основателно. Спорът и пред съда е относно същите обстоятелства и правни изводи, които вече са били предмет на обсъждане и анализ от КЗК. По тях заинтересованата страна е взела отношение в писмената защита. В писмената защита и пренията по съществото на спора, позицията на консорциума е останала непроменена и са заявени аналогични правни доводи. Ето защо, съдът намира, че ще следва да се приложи разпоредбата на чл. 78, ал. 5 и разноските се намалят на 2000 лева. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,