Решение № 4425 от 22.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6983/2014 г.

Решение № 4425 от 22.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6983/2014 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Димитър Първанов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на адв. Емил Емануилов и адв. Виктор Токушев, в качеството им на процесуални представители на "Алстом Пауър Италия" АД, срещу решение № 1393 от 31.01.2014 г. по адм. дело № 15392 по описа за 2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение.

Образувано е и по касационна жалба на адв. Владимир Петров и адв. Ненка Иванова, в качеството им на процесуални представители на "Джъдзян Джъда Инсигма Груп КО" ЛТД срещу същия съдебен акт.

В касационните жалби са развити подробни съображения за нарушаване на материалния и процесуалния закони, както и за необоснованост на съдебното решение, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК.

Първият касатор "Алстом Пауър Италия" АД моли да бъде отменено решението, в частта с която е отхвърлена жалбата му срещу Решение № 1218/25.09.2013 г. по преписка № КЗК/641/652/2013 г. в частта по т. 2, 3, 4 и 7, като се постанови друго по съществото на спора за отмяна на обжалваните части и алтернативно се иска връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на Върховния административен съд (ВАС). Претендира се присъждане на съдебни разноски.

Вторият касатор "Джъдзян Джъда Инсигма Груп КО" ЛТД моли съда да отмени съдебното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу Решение № 1218/25.09.2013 г. по преписка № КЗК/641/652/2013 г. в частта по т. 1 и 5, и е осъден да заплати разноски, като се постанови друго по съществото на спора за отмяна на обжалваните части и алтернативно се иска връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на Върховния административен съд (ВАС). С допълнителна молба в съдебно заседание е направено и искане за преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз на основание чл. 267 от Договора за функционирането на Европейския съюз /ДФЕС/ и чл. 629, ал. 1 от ГПК във връзка с § 2 от ДР на ДОПК, формулирано в три въпроса по тълкуване на разпоредбите на § 16 от Преамбюла и чл. 9, § 2 от Регламент № 1073/1999 г. (отм.) и чл. 10, § 1 и § 3, както и чл. 11, § 2 от Регламент № 883/2013 г. Претендира се присъждане на съдебни разноски.

Ответната страна по касационните жалби - Комисията за защита на конкуренцията чрез юрк. Кинанева и Георгиев ангажира становище за неоснователност на същите. Считат, че обжалваното решение следва да бъде оставено в сила като валидно, допустимо и правилно. Претендират юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна - ТЕЦ "Марица изток 2" ЕАД не ангажира становище.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете касационни жалби.

Върховният административен съд, I колегия, петчленен състав, приема, че жалбите и искането за преюдициално запитване до съда на Европейския съюз са допустими, разгледани по същество частично са основателни.

ПО ПРЕЮДИЦИАЛНОТО ЗАПИТВАНЕ ДО СЪДА НА ЕВРОПЕЙСКИЯ СЪЮЗ:

Касатора "Джъдзян Джъда Инсигма Груп КО" ЛТД моли ВАС да отправи преюдициално запитване до СЕС по следните въпроси:

1. Следва ли разпоредбите на § 16 от Преамбюла и чл. 9, § 2 от Регламент (ЕО) № 1073/1999 г. (отм.), респективно разпоредбите на § 12 и § 23 от Преамбюла и чл. 10, § 1 и § 3 и чл. 11, § 2 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 883/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета от 11 септември 2013 г. относно разследванията, провеждани от Европейската служба за борба с измамите (0ЛАФ), или други разпоредби от цитираните регламенти, да се тълкуват в смисъла:

1.1 който влага националната юрисдикция, а именно - че заключителните доклади от разследванията на ОЛАФ и приложенията към тях следва да се третират като поверителни по отношение на засегнатите от тях лица, когато докладите са използвани като доказателство в административно, гражданско или наказателно производство и са свързани с упражняването на правото на защита от страна на тези засегнати лица?

1.2 или вложеният от Общностния законодател смисъл е, че в рамките на производството пред националната юрисдикция и за целите на упражняване правото на защита засегнатите от заключителния доклад на ОЛАФ лица, страни в тези производства, имат право на пълен достъп до съдържанието на Доклада и всички приложени към него документи?

1.3 Кое от двете тълкувания съответства на основополагащия принцип на Общностния правопорядък за върховенство на правото, залегнал в чл. 67, т. 1 от Дял V на ДФЕС?

2. Непосредственото приложение на Регламент (ЕО) № 1073/1999 г. (отм.) и Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 883/2013 г., изключва ли прилагането по отношение на заключителния доклад на ОЛАФ, допуснат като доказателство в производство пред национална юрисдикция, на нормите на вътрешното право, които регламентират достъпа до документи в наказателния, граждански и административни производства пред национални юрисдикции - и по-конкретно на Закона за достъп до класифицираната информация, на чл. 55, ал. 3 от Закона за защита на конкуренцията, на ГПК, АПК, вкл. регламентираните в тях основни принципи на гражданския и административния процес?

3. Не съставлява ли съществено нарушение - по смисъла на ДФЕС, Регламент (ЕО) № 1073/1999 г. (отм.) и Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 883/2013 г., на чл. 47 от хартата на основните права на ЕС и на чл. 6, § 1 и чл. 13 от Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи - на правата на засегнатите от доклада на ОЛАФ лица, в това число и на пълноценното упражняване на правото на защита - практиката на националните юрисдикции да не предоставят на тези лица (страни по делото) възможност да се запознаят със съдържанието на доклада, който вече е породил негативни последици за тези лица и е послужил като основен и единствен аргумент за постановяване на санкционното решение?

4. Следва ли по смисъла на Общностното право, заключителният доклад на ОЛАФ да се третира като годно доказателство в производството пред национална юрисдикция, ако същият е бил приет като доказателство без приложените към него документи?

Алтернативно, касационният жалбоподател формулира допълнителен въпрос, който (според него) върховната съдебна инстанция по административна дела била длъжна да отправи до СЕС:

5. Ако според разпоредбата на § 16 от Преамбюла и чл. 9, § 2 от Регламент (ЕО) 1073/1999 г. (отм.) и чл. 10, § 1 и § 3, както и чл. 11, 72 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 883/2013 г. докладите на ОЛАФ следва да се третират като поверителни и засегнатите страни в спор пред национална юрисдикция не следва да получат достъп до тях, то разпоредбите на тези регламенти не са ли невалидни и не противоречат ли на разпоредбите на чл. 67, т. 1 от Дял V на ДФЕС, на чл. 6, ал. 1 и чл. 13 от Европейската конвенция за правата на човека и основните свободи и на чл. 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз, доколкото Европейската конвенция и Хартата са част от Учредителните договори (член 3 от протокол № 8 към Договора за функциониране на Европейския съюз относно чл. 6, § 2 от Договора за Европейския съюз относно присъединяването на Съюза към Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи), а Хартата на основните права Европейския съюз е приложена като декларация към Договора за функциониране на Европейския съюз)?

Направеното искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз, на основание чл. 267 от ДФЕС е неоснователно. Настоящият съдебен състав счита, че предметът на спора е напълно изяснен, значението и смисълът на разпоредбите са напълно ясни и небудещи съмнение, поради което приема, че не са налице предпоставките по чл. 629, ал. 3 от ГПК за отправяне на преюдициално запитване до СЕС. Тълкуването на чл. 9 от Регламент /ЕО/ № 1073/1999 г. (отм.) на Европейския парламент и на Съвета относно разследванията, провеждани от Европейската служба за борба с измамите /ОЛАФ/, съответно чл. 10 и 11 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 883/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 11 септември 2013 г. /Регламентите/, е непротиворечиво в практиката на Европейския съд и на националните съдилища и то е в смисъл, че докладът на ОЛАФ е допустимо доказателство в административното и наказателно производство на държавите - членки, и страните имат право на достъп до него съобразно правилата на националното законодателство. Такова е и тълкуването в т. 260 от Решение на Първоинстанционния съд (трети състав) от 8 юли 2008 г. по дело T-48/05 (Yves Franchet и Daniel Byk срещу Комисията на Европейските общности), съгласно която "доколкото адресатите на окончателните доклади, тоест Комисията и френските съдебни органи и съдебните органи на Люксембург, са възнамерявали да постановят такъв акт по отношение на ищците въз основа на окончателните доклади, тези други органи е трябвало, ако е било необходимо, да предоставят на ищците достъп до докладите съобразно собствените си процесуални норми, а не съгласно процесуалните норми на OLAF. (вж. в този смисъл решение по дело Nikolaou/Комисия, точка 153 по-горе, точка 269)." Такива са и мотивите на решението на тричленния състав на ВАС по дело № 11032/11 г., в които е записано, че съгласно Решение от 3.02.2007 г. по дело Т-23/03 на СЕС § 89 органът е длъжен да даде достъп на заинтересованата страна до всички свързани с обжалваното решение административни документи. Условието е обаче те да не са поверителни". В решение № 7141/27.05.2013 г. на петчленен състав на Върховния административен съд по дело № 3877/2012 г. изрично е прието, че "съгласно чл. 9, т. 2 от Регламент (ЕО) № 1073/1999 г., който намира директно приложение докладите на ОЛАФ представляват допустими доказателства в административното и наказателното производство на държавите - членки, където използването на тези доказателства е признато за необходимо и по същия начин и условия, допустими при административните доклади, изготвени от инспектори от националната администрация. С оглед на прякото приложение на правилата в регламента, то докладите следва да се третират и в административното производство, като допустими писмени доказателства, като по този начин може да се изпълни предписанието за осигуряване съблюдаването на заключенията от разследванията, извършени от Службата и предприемане на необходимите последващи действия, като същите не се явяват неоспорими". В този смисъл са и Решение № 138 от 6.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7903/2009 г., I о., и Решение № 9022 от 19.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15113/2012 г., I о.

В обобщение на горецитираната практика следва да се направи окончателния извод, че заключителния доклад на ОЛАФ е допустимо доказателство в административното и съдебното производство на държавата - членка, като правилата за достъп до него от страните по конкретното производство се определят в националното законодателство. Съответно правилата на българското законодателство, относими към конкретния казус по настоящото дело - чл. 55 от ЗЗК, определят, че достъпа на страните до доказателствата /става въпрос за всички доказателства, не само докладът на ОЛАФ/ е свободен, освен ако същите не съдържат производствена, търговска или друга защитена от закон тайна.

Правилно е становището на "Алстом Пауър Италия" АД, че съблюдаването на националните процесуални норми, приложими спрямо поверителните документи не е от компетенциите на Съда на Европейския съюз. Националният съд извършва преценка дали с определено свое действие или бездействие административните органи на съответната държава са извършили нарушение на националното законодателство или не. Следователно така формулираният въпрос всъщност засяга вътрешно национален казус, по който СЕС не дължи произнасяне.

Предвид гореизложеното, настоящият петчленен състав на Върховния административен съд намира, че решаването на правния спор не налага да бъде отправено запитване до Съда на Европейския съюз предвид ясния и безусловен характер на приложимите за случая разпоредби на нормативните актове на институциите на Европейския съюз. Поради това, че за настоящият съд не е налице неяснота или съмнение относно приложимите правни разпоредби, е неоснователно искането за отправяне на преюдициално запитване до СЕС. С оглед липсата на предпоставките, визирани в хипотезата на чл. 628 ГПК, искането за отправяне на преюдициално запитване се явява неоснователно и следва да се остави без уважение.

Предвид направеното тълкуване на текстовете на Регламентите от европейските и националните съдилища, настоящата инстанция счита, че няма съмнение относно валидността им, тъй като не е налице твърдяното противоречие с акт от по-висок ранг, т. е. акт на първичното право, поради което съдът счита за неоснователно направеното искане за отправяне на преюдициално запитване съобразно чл. 629, ал. 4 ГПК във вр. с чл. 144 АПК.

ПО КАСАЦИОННИТЕ ЖАЛБИ:

Върховният административен съд, четвърто отделение е бил сезиран с жалба от Консорциум "Идреко-Инсигма", гражданско дружество по ЗЗД и съдружника в него "Джъдзян Джъда Инсигма Груп Ко" ЛТД, и от "Алстом Пауър Италия" АД срещу решение № 1218 от 25.09.2013 г. по преписка № КЗК/641/652/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. За да постанови обжалваното решение в относимата за настоящото производство част-за нарушения по чл. 30 от ЗЗК /отм/., съдът е приел, че то е издадено при спазване на процесуалните правила, точно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. Решението на КЗК е второ по ред и е постановено след частичната отмяна на решение № 674 от 26.05.2011 г. на КЗК, по преписка № КЗК/69/2011 г., в частта му по т. 1, т. 2, т. 3 и 7 с решение 64 от 4.01.2012 г., постановено от тричленен състав на Върховния административен съд - IV отделение по адм. д. № 11032/2011 г., оставено в сила с решение № 7141 от 27.05.2013 г., постановено от петчленен състав на Върховния административен съд - I колегия по адм. д. № 3877/2012 г. С оспорваното решение КЗК е приела, че чрез представянето на невярна информация двете дружества, учредили консорциум "Идреко-Инсигма", недобросъвестно са извлекли конкурентно предимство, с което не биха разполагали, ако в представените от тях документи е била посочена достоверна информация за референтните проекти. КЗК е приела, че с действията си по нарушаване правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите, Консорциумът е увредил интересите на своя конкурент в проведения конкурс, доколкото ако Консорциумът не е бил недобросъвестен, би бил отстранен от участие в процедурата. Консорциумът с поведението си нелоялно е извлякъл предимство, което се отразява на решението на възложителя, поради което е осъществил състав на чл. 30 ЗЗК (отм.). Тричленният състав на ВАС е приел, че постановеното решение е правилно, а жалбите срещу него са неоснователни. С касираното решение тричленният състав на четвърто отделение на Върховния административен съд е отхвърлил жалбата на Консорциум "Идреко-Инвест" ДЗЗД и "Джъдзян Джъда Инсигма Груп Ко" ЛТД срещу решение № 1218 от 25.09.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК/641/652/2013 г. в частта му по точки 1 и 5. Също така е отхвърлил жалбата на "Алстом Пауър Италия" АД срещу решение № 1218 от 25.09.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК/641/652/2013 г. в частта му по точки 2, 3, 4 и 7. Осъдил е двете дружества да заплатят разноски на КЗК и е оставил без уважение искането им за присъждане на направените от тях разноски.

Решението е частично правилно.

ПО КАСАЦИОННАТА ЖАЛБА НА "Алстом Пауър Италия" АД

В касационната жалба се твърди, че във второто производство пред КЗК, развило се въз основа на второто искане на "Алстом Пауър Италия"АД са релевирани две нови нарушения на правилата на конкуренцията. Тези две нови нарушения са: на първо място, представяне на невярна информация за доказване на квалификационни критерии в конкурса и на второ място, незаконно използване на софтуерна програма. Според касатора неправилно тричленния състав на ВАС е отхвърлил жалбата им срещу решението на КЗК за липса на нарушение на чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК - незаконно използване на софтуерни програми, собственост на дружеството с аргумента, че това щяло да доведе до пререшаване на спор, който е приключил с влязло в сила решение. Посочва аргументи, че отвод за пресъдено нещо е недопустим, когато основанията на отделните искания са различни. Без значение е наличието на общи доказателствени или правнорелевантни факти между два спора - силата на пресъдено нещо се формира само спрямо основанието и петитума, съдържащи се в искането на молителя. Твърди се, че в конкретния случай фактическите основания на исканията по двете преписки очевидно са различни.

Оплакването е основателно.

В искането на "Алстом Пауър Италия" АД от 5.06.2013 г., по която е образувана новата преписка № КЗК/641/652/2013 г., е посочено като конкретно твърдение ползване от страна на Консорциума без правно основание на собствена, защитена от закона, софтуерна програма при изработка на два чертежа (Process Flow Diagram), подадени от Консорциума по време на търга за възлагане на Проект "Марица" и приложени като Доказателство № 17 и 18 към самото искане.

Това конкретно нарушение не е изследвано по никакъв начин при първото разглеждане на преписката и в заключението на вещото лице, което е имало за предмет общо ползването на технологията на "Алстом" и ползването на софтуер при проектната реализация на тази технология. Какъв софтуер е ползван от Консорциума при изработката на тези два конкретни чертежа и идентичен ли е същия със твърдения от "Алстом" софтуер не е било предмет на изследване от комисията и не е било задача на назначената експертиза. Такава задача на вещото лице не е поставяна, още повече че същия не е имал компетентността да се произнесе по този въпрос. Неоснователно е твърдението, че КЗК и съдът са се произнесли с влязло в сила решение по това конкретно нарушение, тъй като твърдения по отношение на тези чертежи въобще не са релевирани от жалбоподателя в искането му, по което е образувана преписка № КЗК/69/2011 г. и не е било предмет на изследване и задача на вещото лице. Гореописаните доказателства не са били част от преписката. Ето защо всички доводи за наличие на сила на присъдено нещо по отношение на тези конкретни твърдения са неоснователни.

Второто касационно оплакване е за липса на мотиви на обжалваното решение по отношение въведените от Алстом твърдения за декларирането на невярна информация спрямо всеки един квалификационен критерий, което представлява самостоятелно и отделно нарушение на правилата за конкуренция. Посочени са доводи, че в решението на тричленния състав не са обсъдени подробните съображения относно наличието на отделни квалификационни критерии по тръжната процедура за Проекта, неизпълнението на всеки един от които е бил самостоятелно основание за дисквалификация на участниците от процедурата, поради което и декларирането на невярна информация спрямо всеки един отделен квалификационен критерий представлява самостоятелно и отделно нарушение на правилата на конкуренцията. Основателни са касационните оплаквания за липса на мотиви в тази насока. С решението си КЗК е приел, че "въпросът за верността на съдържанието в Квалификационни форми 5 и 5а, а именно списък с имената на лицата, които ще извършат съществените за изпълнението на проекта работи, е бил от компетентността на Възложителя при проверката, която е извършена при разглеждането на офертите и е приключила с определянето на Изпълнител по проекта". В обжалваното решение Съдът е изложил мотиви за невярност на твърдението на "Алстом", че неправилно и в нарушение на материалния закон КЗК не е установила извършено нарушение от страна на Консорциум "Идреко-Инсигма" по чл. 29 ЗЗК, респективно чл. 30 ЗЗК (отм.) при подаването на декларациите-съответно форми 5 и 5а, част от тръжното предложение, в което са били описани имената на специалистите, отговорни за извършването на най-съществените части от проекта. Посочено е, че нарушението е едно и е извършено с отварянето на офертата, подадена от Консорциума, в която са се съдържали и въпросните декларации, поради което моментът на извършване на нарушението е 5.06.2008 г. Направен и извода, че не може да бъде споделена тезата, че за всеки един документ следва да се установява нарушение на добросъвестното търговско поведение. Тези лаконични мотиви на тричленния състав на ВАС не се споделят от настоящата инстанция. Вярно е, че ако нарушение има, то е едно и следва да се счита за извършено с отварянето на офертата, подадена от Консорциума - 5.06.2008 г, в която са се съдържали и всички декларации, квалификационни форми и други документи. Но отделните фактически обстоятелства, които се сочат и могат да бъдат подведени под хипотезата на правната норма, довели до извършване на констатираното нарушение, следва да бъдат обсъдени от КЗК, а не от възложителя по договора, и съответно приети за доказани или недоказани. Това са фактическите основания съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, довели до извършване на нарушението, които могат да бъдат различни и наличието или липсата на които следва да бъдат изследвани от КЗК.

Предвид гореизложеното и липсата на мотиви от страна на КЗК по твърдяните нарушения решението на Комисията в частите му по т. 2, 3, 4 и 7 се явява незаконосъобразно и следва да се отмени, като преписката се върне в тази й част за ново произнасяне. При новото произнасяне следва да се вземат предвид представените от "Алстом Пауър Италия" писмени доказателства към искането им от 5.06.2013 г, като следва да се обсъдят твърденията на страните и се назначи съответната експертиза за изясняване на фактическата страна на спора във връзка с тези твърдения.

ПО ЖАЛБАТА НА "Джъдзян Джъда Инсигма Груп КО" ЛТД

Първото оплакване в касационната жалба на този касатор е, че както Комисията за зашита на конкуренцията, така и ВАС в обжалваното решение не са взели предвид и не са обсъдили представените от ответните страни (Консорциум "Идреко - Инсигма" и "Джъдзян Джъда Инсигма Груп Ко" Лтд.) писмени доказателства в приключилите с влязло в сила съдебно решение производства пред КЗК и ВАС (три- и петчленен състави). На следващо място счита, че КЗК и ВАС са допуснали съществени процесуални нарушения, като не са обсъдили твърденията им за съответствие на референтните проекти с тръжните изисквания, както и поради непредоставянето на законен достъп до материали и документи, представени и приети като доказателства, по-конкретно до окончателния доклад на ОЛАФ, като по този начин е нарушено правото им на защита.

На първо място следва да се посочи, че докладът няма обвързващо действие и независимо от неговата доказателствена сила, ако неговите констатации съвпадат с крайния извод от преценката на представените от страните доказателства, липсва съществено нарушение на процесуалните правила. Също така доколкото докладът на ОЛАФ представлява заключение относно достоверността на декларираното и приложеното в тръжната документация, то касатора е запознат с това заключение и в този смисъл знае какво трябва да оборва. Видно от неговите собствени твърдения заключението на ОЛАФ му е било известно още към 17.09.2013 г., когато в искането си за спиране на производството по преписката до КЗК същия е записал: "Общоизвестно по случая е, че в Окончателния доклад на службата ОЛАФ към ЕК от 11.04.2011 г. се правят твърдения въз основа на извършени проверки и сравнения на подадените в търга документи с други източници на информация, че данните за референтни проекти, декларирани в търга от участника, може да са били погрешни. Според ОЛАФ представената информация за опита и квалификацията на участника в търга може и да не е вярна." В протокола от откритото заседание пред КЗК от 25.09.2013 г. процесуалния представител на касатора също е посочил, че "по Доклада на ОЛАФ не е извършена проверка на място в Китайската народна република. Той се базира на интернет сайтове и на трети лица, които не са запознати с конкретните проекти". И в касационната жалба пред настоящата инстанция е записано, че "видно от протокола от съдебно заседание по адм. дело № 91/2011 г. по описа на Административен съд - Стара Загора, ..., в което страна е и "Джъдзян Джъда Инсигма Груп Ко", докладът на ОЛАФ отново е представен като доказателство и съдът е предоставил достъп на процесуалните представители на страните по доклада, за да гарантира правото им на защита, както и за да им даде възможност да направят своите възражения, да представят нови доказателства и т.н. (Протокол от о.с.з. от г., разпечатка от интернет страницата на Адм. съд - Ст. Загора, приложен като доказателство по адм. дело № 3877/2012 г. на ВАС." Следователно касатора "Джъдзян Джъда Инсигма Груп КО" ЛТД е бил запознат при разглеждането на преписката със заключението на процесния доклад и в защита именно срещу това заключение са представени многобройни писмени доказателства пред КЗК, тричленен и петчленен състав на ВАС, касаещи доказване на твърденията им за съответствие на референтните им проекти с тръжните изисквания. В мотивите на обжалваното Решение № 1218/25.09.2013 г. по преписка № КЗК/641/652/2013 г. е отбелязано, че в Доклада на ОЛАФ "се посочва, че е налице неизпълнение на квалификационните критерии от спечелилия участник", както и че "в хода на производството по преписка № КЗК/69/2011 г. и в хода на производството пред двете инстанции на ВАС, от ответната страна са представени допълнителни материали (т. 13 и т. 14 от Установените факти), сочещи, според участника в производството, изпълнение на квалификационните критерии от спечелилия участник." В самата си касационна жалба този касатор е посочил, че "Именно тези многобройни доказателства (частни и официални документи) оборват заключенията в доклада на ОЛАФ." Т.е. по време на всички производства страната се е защитавала срещу констатациите в доклада, представяйки многобройни доказателства. Доколкото съгласно чл. 9, § 2 от Регламент (ЕО) 1073/1999 г. процесния доклад на ОЛАФ има идентична стойност на административен доклад, изготвен от инспектор от националната администрация, и видно от гореизложеното, касатора е бил запознат със заключението му, съвпадащо с твърденията на другата страна, то не може да бъде споделена тезата, че правото на защита на "Джъдзян Джъда Инсигма Груп КО" ЛТД е било нарушено. В тази връзка още в становището на касатора от 28.03.2011 г. до КЗК е направен изключително подробен анализ на референтните проекти и на съответствието им с тръжните изисквания, като е приложен и списък с доказателства в подкрепа на тези твърдения. Ето защо според настоящата инстанция становището на ВАС относно достъпа на страната до доклада на ОЛАФ, изразено в решенията на три и петчленния състав, по никакъв начин не се е отразило на правото и на защита по делото, в резултат на което се е стигнало до пълно изясняване на спора от фактическа страна.

По отношение възражението за достъпа на страната до доклада, същото е обсъдено от ВАС във влязлото в сила Решение № 64/4.01.2012 г. по адм. дело № 11032/2011 г. /стр. 11 и 12/, както и Решение № 7141/27.05.2013 г. по адм. дело № 3877/2012 г. /стр. 6/, които настоящата инстанция не следва да преповтаря. В тази насока са основателни доводите на касатора, че освен, че указания на ВАС, за непредоставяне на доклада на страните по делото липсват, мотивите на съда не се ползват със силата на пресъдено нещо. В случая не се касае до задължителни указания по смисъла на чл. 224 от АПК, а за мотиви към решение на ВАС-тричленен и петчленен състав. Дори да се приеме, че това са решаващи или главни мотиви, те не се ползват със СПН, а само констатациите относно спорното право.

В случая не се касае до нарушено право на защита, а до нарушаване на основни принципи на съдопроизводствените правила, а именно, че всяка от страните има право на достъп до доказателства, приети като допустими и относими по делото, имплицитно включени в принципа на равно третиране, на истинност, достъпност, публичност и прозрачност

Настоящият състав намира, че възражението е неоснователно поради липса на твърдяното оплакване за допуснато от съда съществено нарушение на процесуалните правила, поради отказан достъп на страната до доклада на ОЛАФ. Видно от жалбата до първоинстанционния съд и направените искания в нея и в съдебно заседание, липсва изрично направено искане за запознаване с доклада, респективно изричен отказ на съда в тази насока. Съдопроизводствените норми регулират процесуалните действия на съда и страните в съдебното производство. Те са гаранция за правилното установяване на фактите по делото и приложението на материалния закон. Нарушението им ще е съществено, когато се създава вероятност, че фактите може да са се развили по различен от приетия от съда начин, а в конкретния случай при липса на изрично направено искане от страната за извършване на съответното действие от съда, не е налице както твърдяното нарушение на правото на страната да изложи доводите си по приложение на материалния закон, така и ограничение на правото й да се запознае с доказателството по делото.

По отношение оплакванията в касационната жалба на "Джъдзян Джъда Инсигма Груп КО" ЛТД за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила поради необсъждане от КЗК и от съда на представените от същото дружество многобройни писмени доказателства, както и на твърденията им за съответствие на референтните проекти с тръжните изисквания, настоящата инстанция намира същите за неоснователни. Не се споделят твърденията на този касатор, че КЗК е постановила своето решение само въз основа на констатациите в доклада на ОЛАФ и е игнорирала напълно представените от "Джъдзян Джъда Инсигма Груп" доказателства. В мотивите на обжалваното Решение № 1218/25.09.2013 г. по преписка № КЗК/641/652/2013 г. изрично е записано, че "Докладът следва да се цени от КЗК наравно с останалия доказателствен материал по настоящата преписка. " В решението на КЗК са обсъдени доказателствата по обединените преписки, включително и представените пред съда при предишното разглеждане на делото, и след съвкупната им преценка се е достигнало до извода за извършено нарушение по чл. 30 от ЗЗК /отм/.

Следва да се отбележи, че основните възражения за липса на елементите от фактическия състав на нарушението по чл. 30 от ЗЗК /отм/, са били направени както в производството пред административния орган - КЗК, така и пред първоинстанционния съдебен състав. Същите са обсъдени и по тях е взето становище в мотивите на обжалваното решение на КЗК и решението на ВАС. Правните изводи се основават на всички събрани в хода на производството доказателства.

Водим от горното и на основание, Върховният административен съд - 5-членен състав,