Решение № 13626 от 13.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7332/2016 г.

Решение № 13626 от 13.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7332/2016 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Керимова Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Пътища и мостове - ПРО" ООД, гр. П. срещу воляизявление на Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. за налагане на финансова корекция, за която на дружеството са изпратени писмо изх. № К-26-П-45/21.04.2016 г., подписано от Министъра на икономиката, Решение № РД-16-289/05.04.2016 г., подписано от Министъра на икономиката и Покана за доброволно възстановяване на средства изх. № К - 26-П-45 от 21.04.2016 г., подписана от Министъра на икономиката. Излагат се подробни съображения за незаконосъобразност на наложената финансова корекция на всички основания по чл. 146 АПК. Ответникът по жалбата, Министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г., излага становище за неоснователност на жалбата. При извършена служебна проверка за допустимост на жалбата, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд излага следното: Част от административната преписка е Формуляр за кандидатстване по отрита процедура за подбор на проекти, покриващи определени изисквания за качество, без определен срок за кандидатстване BG161PO003-2.3.02 "Енергийна ефективност и зелена икономика", Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г . "Пътища и мостове - ПРО" ООД е участник в процедурата, като е подало проектно предложение № BG161РО003-2.3.02-0046. Съгласно т. 2.1.1 от Насоките за кандидатстване по тази процедура /приети като доказателство по делото/, допустими за кандидатстване са микро, малки и средни предприятия, като интензитетът на безвъзмездната финансова помощ не може да надвишава 50 % от общо допустимите разходи по проекта. Към проектното предложение е представена и Декларация по чл. 3 и чл. 4 от Закона за малките и средни предприятия /ЗМСП/, видно от текста на която, дружеството се е определило като средно предприятие, а също и като свързано предприятие. Дружеството е одобрено за финансиране, като между Министерство на икономиката и енергетиката, в чиято структура е Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" и "Пътища и мостове - ПРО" ООД е подписан Договор за безвъзмездна финансова помощ идент. № BG161РО003-2.3.02-0046 - С0001. По силата на този договор Управляващият орган и договарящ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. предоставя на другата страна безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект: "Пътища и мостове - ПРО" ООД инвестира в енергийно ефективно и зелено производство, като проектът е подробно изписан в Приложение към договора. Съобразно чл. 3.1 от договора, общият размер на разходите за изпълнение на проекта възлиза на 3 933 613.40 лв., от които допустимите разходи възлизат на 3 919 653.80 лв, а допълнителните 13 959.60 лв. Предоставената от Договарящия орган безвъзмездна финансова помощ е в максимален размер 1 959 826.90 лв., което представлява 50 % от очакваните общи допустими разходи /виж чл. 3.2 от договора/. Договорът е подписан между страните м. 10.2013 г. Договорът е изпълнен, като са осъществени плащания на безвъзмездна помощ. При извършен одит на друг договор за безвъзмездна финансова помощ идент. № BG161РО003-1.1.04-0027 - С0001 от Европейската сметна палата е констатирано, че "Пътища и мостове ПРО" ООД е голямо предприятие, поради което следва да получи по този друг договор по-малък интензитет безвъзмездна финансова помощ - 50 %, а не 60 %, като за средно предприятие. Разменена е кореспонденция между Главна дирекция "Конкуренция, Европейската сметна палата и Европейската комисия в частта относно констатациите по договор за безвъзмездна финансова помощ идент. № BG161РО003-1.1.04-0027 - С0001. С писмо изх. № К-26-П-45 от 21.04.2016 г. Министърът на икономиката изпраща на "Пътища и мостове ПРО" ООД Решение № РД- 16-289/05.04.2016 г. на същия орган, с което е установена нередност по ДБФП № BG161РО003-2.3.02-0046 - С0001. Мотивите на решението препращат към констатации в доклад № К-26-П-45/01.04.2016 г. Видно от текста на доклада, фактите са установени при одит на друг договор, при който се установява, че "Пътища и мостове ПРО" ООД е голямо предприятие. Предвид периода на кандидатстване по настоящата процедура и категорията на предприятието в доклада, се прави извод, че дружеството не е отговаряло на изискванията за кандидатстване по настоящия проект, тъй като е нямало качеството на "средно предприятие". Видно от текста на решението на Министъра на икономиката, установената нередност следва да се впише в Регистъра за нередности на УО и в ИСУН. Неправомерно изплатената в аванс по договора безвъзмездна финансова помощ в размер на 1 273 887.48 лв. е приета за недопустим разход. С Покана за доброволно възстановяване на средства изх. № К-26-П-45 от 21.04.2016 г., дружеството е поканено доброволно да възстанови сумата от 1 273 887.48 лв. Посочено е, че сумата представлява част от извършено авансово плащане по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161РО003-2.3.02-0046 - С0001. За сумата е регистрирана нередност с НИН № ОПРК/16/РР/212 от 05.04.2016 г. От една страна така изписаните факти касаят спора по същество. От друга страна, съдът излага същите при проверка за допустимост на оспорването, тъй като стои въпроса кой е подлежащият на обжалване административен акт, с който се налага финансовата корекция и който подлежи на съдебен контрол за законсъобразност. Предвид датата на издаване на описаните погоре писмо изх. № К - 26-П-45 от 21.04.2016 г. на Министъра на икономиката; Решение № РД - 16-289/05.04.2016 г. на същия орган; Доклад № К - 26 - П-45/01.04.2016 г. на началник отдел "Законодателство, вътрешен контрол и нередности" в ГД "ЕФК" и Покана за доброволно възстановяване на средства изх. № К - 26 - П - 45 от 21.04.2016 г. на Министъра на икономиката, и като съобрази датата на влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, съдът намира, че приложимият нормативен акт относно процедурата за налагане на финансова корекция следва да бъде именно този закон на национално ниво. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на УО, одобрил проекта. Предмет на оспорване от страна на "Пътища и мостове - ПРО" ООД е актът, с който се налага финансова корекция. Съдът обаче констатира, че липсва писмен акт, който да обективира волеизявление на органа за налагане на финансова корекция: Писмо изх. № К -26-П-45 от 21.04.2016 г. на Министъра на икономиката има уведомителен характер, като дружеството е уведомено за констатирана по договора нередност с решението, което съпровожда писмото. Решение № РД-16-289/05.04.2016 г. на същия орган има характер на акт по смисъла на чл. 14 от Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми съфинансирани от ЕС /Наредбата за нередности/. Съгласно текста на тази норма, наличието или липса на нередности се обективира в писмен акт, съдържащ мотивирано заключение въз основа на конкретни факти, че е извършена нередност. Доклад № К - 26 - П-45/01.04.2016 г. на началник отдел "Законодателство, вътрешен контрол и нередности" в ГД "ЕФК" е акт, съдържащ констатации по случая, като същият следва да се цени единствено като такъв на помощен орган без самостоятелни правни последици. Поканата за доброволно възстановяване на средства изх. № К-26-П-45 от 21.04.2016 г. на Министъра на икономиката от своя страна е акт в хода на изпълнителното производство /последващо на процедурата по налагане на финансова корекция/, като поставя началото на същото. Анализът на представените доказателства категорично обосновава извод за констатирана нередност по процесния договор и наложена финансова корекция, сумата по която е наредено да се възстанови от дружеството. Липсва обаче нарочен писмен мотивиран акт, съгласно изискването на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, с който се налага корекцията. Според съдебния състав, липсата на такъв акт касае спора по същество и не следва да се отразява на допустимостта на жалбата. Безспорното налагане на финансова корекция от страна на Министъра на икономиката на "Пътища и мостове - ПРО" ООД по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161РО003 - 2.3.02-0046 - С0001 се извлича от изпратените на дружеството документи, описани погоре. За събиране на сумата е изпратена и покана за доброволно изпълнение. Според съдебния акт, гарантиране на правото на съдебна защита срещу волеизявлението на органа за налагане на финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161РО003-2.3.02-0046 - С0001 предполага съдът да допусне съдебен контрол срещу волеизявлението на Министъра на икономиката в тази насока, дори и при липса на нарочен писмен акт, в който да се обективира това изявление. Наличието или липса на такъв акт следва да се цени в хода на проверката относно законосъобразността на основанията по чл. 146 АПК, а не да рефлектира върху правото на защита на засегнатото лице. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, решенията за налагане на финансова корекция подлежат на обжалване пред съд по реда на АПК. Предвид датата на която дружеството е получило посочените погоре актове /11.05.2016 г./ и датата на подаване на жалбата - 25.05.2016 г. съдът приема, че правото на жалба срещу волеизявлението на Министъра на икономиката за налагане на финансова корекция е реализирано в срока по чл. 140 АПК от активно процесуално легитимирана страна. Тъй като предмет на контрол за законосъобразност пред съдебния състав е волеизявлението на Министъра на икономиката за налагане на финансова корекция по ДБФП № BG161РО003-2.3.02-0046 - С0001, за която на "Пътища и мостове - ПРО" ООД са изпратени писмо изх. № К-26-П-45 от 21.04.2016 г. на Министъра на икономиката; Решение № РД-16-289/05.04.2016 г. на същия орган; Доклад № К-26-П-45/01.04.2016 г. на началник отдел "Законодателство, вътрешен контрол и нередности" в ГД "ЕФК" и Покана за доброволно възстановяване на средства изх. № К-26-П-45 от 21.04.2016 г. на Министъра на икономиката, без органът да е обективирал това изявление в писмена форма, съгласно изискването на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, който въвежда изискване за посочване на основание и размер на корекцията в мотивирано решение, според съдебния състав това представлява самостоятелно основание за незаконосъобразност на акта. Разпоредбата на чл. 70 ЗУСЕСИФ посочва основанията, на които органът може да наложи финансова корекция. Липсата на мотивирано решение, в което да е изписано основанието за налагане на корекцията, е съществен порок на формата на акта. Според съдебния състав, дори и фактите по спора, да могат да се извлекат от преписката - касаеща одит от Европейската сметна палата по друг договор, различен от процесния - липсата на изписана правна квалификация, представляваща основание за налагане на корекцията е порок на формата на акта, с който се налага финансова корекция, който не може да бъде преодолян от съда чрез тълкуване. Ролята на съда е да третира страните равнопоставено, като осъществява контрол за законосъобразност върху обжалваните пред него административни актове. Съдът не може въз основа на фактите, които могат да се изведат от преписката да квалифицира едно действие на определен икономически оператор като един или друг вид основание за налагане на корекция, без от страна на УО да е изпълнено задължението да установи в нарочна процедура финансовата корекция, като издаде мотивирано решение, с което да определи същата по основание и размер. Липсата на такъв мотивиран акт препятства и правото на защита на жалбоподателя. Налагането на финансова корекция не е производство по налагане на наказания. Въпреки това има ефект на санкциониране при констатиране от УО нарушения, допуснати в процедурата по усвояване на средства от Европейски фондове. В тежест на органа /при приложението на АПК/ е да докаже всички елементи от фактическия състав на "нередността", представляваща основание за налагане на корекцията, като на първо място в мотивиран писмен акт изложи основанието и размера на корекцията. Според съдебния състав, изписаното нарушение е съществено и е основание за отмяна на обжалвания акт. От една страна нарушението касае материалната законосъобразност на акта, доколкото всяка корекция следва да се наложи с мотивиран акт, съдържащ основание и размер. От друга страна, решението с основание и размер на корекцията е и част от процедурата по налагането й, което сочи и на процесуално нарушение. Съдът може да осъществи контрол за законосъобразност върху основанието и размера на финансовата корекция едва при наличието на мотивиран писмен акт, с който същата е наложена, в който въз основа на обективиран анализ на фактите се изведе основанието и размера на корекцията. Предвид изхода на спора, на жалбоподателя се дължат разноските за тази инстанция в размер на 60 995.50 лв, от които 10 000 лв. заплатено адвокатско възнаграждение и 50 995.50 лв. държавна такса. Водено от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, настоящият съдебен състав