Решение № 12270 от 15.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7795/2014 г.

Решение № 12270 от 15.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7795/2014 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "Топлофикация София" ЕАД представлявано от Стоян Цветанов в качеството му на изпълнителен директор, против Решение № 550/08.05.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), В ЧАСТТА МУ, с което е отменено Решение № 86/07.03.2014 г. на Изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на автоматика за абонатни станции" и преписката е върната на възложителя за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище. Ответната страна - "Сименс" ЕООД не ангажира становище. Ответната страна - "Бруната" ООД чрез процесуален представител адв. Георгиева моли жалбата да бъде оставена без уважение по изложени в протокола и писмени бележки съображения. Претендира разноски. Заинтересованата страна - "Енергоремонт" АД чрез процесуален представител юриск. Василева релевира доводи за основателност на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, установи, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението. При извършената съобразно чл. 218, ал. 2 от АПК служебна проверка за допустимостта на обжалваното решение, настоящият състав установи, че същото е недопустимо, тъй като е постановено по недопустима за разглеждане жалба, по следните съображения: Производството пред КЗК е било образувано по жалба на "Сименс" ЕООД и по повод жалба с вх. № ВХР-616/17.03.2014 г. от страна на "Бруната" ООД срещу Решение № 86/07.03.2014 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на автоматика за абонатни станции". Със същото решение на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП "Сименс" ЕООД и "Бруната" ООД като участници са отстранени от участие в процедурата. В жалбата си пред КЗК "Сименс" ЕООД е посочило редица основания, поради които не е следвало да бъде отстраняван от участие и е претендирал отмяна на решението на възложителя в частта, в която е отстранен незаконосъобразно. В жалбата си пред КЗК "Бруната" ООД само е посочил, че е отстранен от участие, но е обжалвал решението на възложителя само в частта, в която е обявено класирането и е обявен изпълнител на обществената поръчка, но не и в частта, в което е отстранен като участник в процедурата. Допълнителни жалби или уточняващи молби в срока за обжалване, който е изтекъл на 17.03.2014 г. (понеделник, присъствен ден) не са били подавани. В проведеното на 08.05.2014 г. заседание на КЗК (протокол № 636, стр. 169 от делото), в което са разгледани жалбите на "Сименс" ЕООД и "Бруната" ООД против Решение № 86/07.03.2014 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД, "Бруната" ООД е била надлежно представлявана като отново не са посочени основания за отмяна на решението на възложителя в частта за отстраняването на този жалбоподател. Впоследствие КЗК с обжалваното понастоящем решение е разгледала двете жалби по съществото им, констатирала е неоснователност на жалбата на "Сименс" ЕООД и я е оставила без уважение, а по доводите в жалбата на "Бруната" ООД е установила незаконосъобразност в действията на комисията по чл. 34 от ЗОП, назначена от възложителя, при преценката й относно съответствието на офертата на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя. Като е приела, че избрания изпълнител е следвало да бъде отстранен от участие, е постановила обжалваното понастоящем решение като е отменила решението на възложителя за класиране и избор на изпълнител и е върнала преписката на възложителя за прекратяване в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а именно всички подадени оферти за участие в процедурата не отговарят на предварително обявените условия. Решението на КЗК не е обжалвано от "Сименс" ЕООД, поради което спрямо това дружество е влязло в сила. С оглед така установените данни в протеклото пред КЗК производство, настоящия състав намира, че решението на възложителя спрямо "Бруната" ООД в частта му, с която е отстранено от участие, е било влязло в сила на 18.03.2014 г. (денят, следващ изтичане срока на обжалване), тъй като в тази част (видно от доводите в жалбата пред КЗК, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 ЗОП, петитума й и последващите изявления на този участник) решението на възложителя не е било обжалвано пред КЗК. Всички оплаквания са били насочени единствено към несъответствието на офертата на класирания и избран за изпълнител участник. След тази дата, "Бруната" ООД не е сред процесуално легитимираните правни субекти по чл. 120, ал. 8, т. 3, във връзка с ал. 5, т. 4 и ал. 4 от ЗОП, които могат да обжалват това решение, тъй като съобразно § 1, т. 6б от ДР на ЗОП това лице е загубило качеството си на "заинтересован участник" в процедурата именно поради влизане в сила спрямо него на решението на възложителя за отстраняването му. Безспорно е обстоятелството, че с Решение № 86/07.03.2014 г. на възложителя на обществената поръчка, въз основа резултатите, отразени в протоколи на комисията за разглеждане и оценка на офертите жалбоподателя пред КЗК "Бруната" ООД е отстранено от участие в процедурата. Също така се установява, че решението на възложителя в частта за отстраняването на този участник не е било обжалвано от него и същото като индивидуален административен акт по чл. 11, ал. 1 от ЗОП във вр. чл. 21 АПК е влязло в законна сила. В тази връзка и по арг. от чл. 120, ал. 4, изр. II, а именно "Не подлежат на самостоятелно обжалване действията на възложителя по издаване на решенията по ал. 1", и в частност по т. 1, пр. 1 на ал. 1, е било недопустимо отстранен вече участник да обжалва решението на възложител, с което е класиран друг участник само в тази му част. Съобразно чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителя в обществената поръчка в 5-дневен срок след приключване работата на комисията следва да издаде мотивирано решение, с което да обяви класирането на участниците и участника, определен за изпълнител и в него да посочи и отстранените от участие в процедурата участници и оферти и мотивите за отстраняването им. Това решение според чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП подлежи на обжалване, но само от субектите изрично посочени в ал. 8, т. 3 на същата разпоредба, т. е. само от заинтересованите кандидати или участници. Кои са заинтересовани кандидати или участници сочат разпоредбите на т. 6а и 6б от § 1 от ДР на ЗОП. "Заинтересован кандидат" според т. 6а. от цитираната разпоредба е кандидат, който не е отстранен окончателно от участие на етапа на предварителен подбор, тъй като не е уведомен за отстраняването или производството по обжалване на решението, с което е отстранен, не е приключено. "Заинтересован участник" според т. 6б от същата разпоредба е участник, който не е отстранен окончателно от процедура. Отстраняването е окончателно, когато участникът е уведомен за решението, с което е отстранен, и това решение е влязло в сила. Заинтересован участник е и участник, който е класиран, но не е избран за изпълнител. В конкретния случай жалбоподателя е бил "заинтересован участник" в хипотезата на т. 6б от § 1 на ДР на ЗОП до изтичане срока за обжалване на Решение № 86/07.03.2014 г. на възложителя, с което е отстранен от участие в процедурата. Решението му е съобщено по надлежния ред на 07.03.2014 г. и в законово установения срок не го е обжалвал в частта за отстраняването му, при което същото е влязло в сила. С влизането му в сила на това решение той вече не е "заинтересован участник" по смисъла на § 1, т. 6б от ДР на ЗОП, поради което спрямо него разпоредбата на чл. 120, ал. 8, т. 3 във вр. ал. 5, т. 4 от ЗОП не признава качеството на страна, която може да оспори това решение. За него това решение е изключено от съдебен контрол по силата на цитираната законова разпоредба. За "Бруната" ООД е бил налице правен интерес и закона допуска правото му да обжалва решението на възложителя за отстраняването му от участие. Това решение е засягало неговите права и законни интереси за по-нататъшното му участие в процедурата и чл. 120, ал. 1, т. 1 от ЗОП му дава право да го обжалва само в частта по отстраняването му, но към момента на произнасянето от КЗК по жалбата му той не е имал качеството на "заинтересован участник" по т. 6б от § 1 на ДР на ЗОП и поради това по жалбата му (така както е била формулирана) КЗК не е следвало да процедира, а да я остави без разглеждане и прекрати производството по нея. Като я е разгледала по същество, при наличието на тези процесуални пречки е постановила недопустимо решение, което ангажира като последица обезсилването му и решаване на делото по съществото на спора в хипотезата на чл. 122ж, ал. 1, т. 1 ЗОП от настоящата инстанция, като жалбата с вх. № ВХР-616/17.03.2014 г. на "Бруната" ООД срещу Решение № 86/07.03.2014 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД следва да бъде оставена без разглеждане, а производството по делото прекратено. Съобразно изхода на делото и съобразно чл. 143, ал. 2 АПК е основателна претенцията на процесуалния представител на касационния жалбоподател за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, които му се дължат от "Бруната" ООД в размер от 500 лева, предвиден в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП във вр. чл. 221, ал. 3, пр. I от АПК, Върховния административен съд, Четвърто отделение