Решение № 13354 от 28.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9606/2020 г.

Решение № 13354 от 28.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9606/2020 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от TCI International Inc., дружество регистрирано в САЩ, подадена чрез процесуален представител адв. Р. Иванова, против Решение № 630 от 30.07.2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-414/2.07.2020 г., с което е оставена без уважение жалбата на TCI International Inc., срещу Решение № 189 от 14.05.2020 г. на Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС), за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на мобилна станция за мониторинг, откриване и локализиране на радиосмущения". В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е нищожно и незаконосъобразно, като по съществото на доводите може да се извлекат оплаквания за неправилност по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, а именно, че е постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и е необосновано. Основно се твърди, че КЗК е допуснала нарушение чл. 6а, ал. 2 ЗМДВИП и КЗК е следвало да присъства физически на заседанието на 30.07.2020 г., което води до нищожност на действията й. Отделно се твърди, че нито възложителя, нито КЗК са доказали, че друг производител на оборудване за радио мониторинг освен R&S може да достави оборудване с интерфейс към R&S Argus 6. 1, който именно се използва от възложителя за целите на поръчката. По тези и други съображения твърди, че са нарушени чл. 48, чл. 49 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, което ограничава правото му на участие в процедурата и поради това моли решението на КЗК да бъде отменено. Претендира разноски. Ответникът – Председателя на Комисия за регулиране на съобщенията чрез процесуални представители юрк. Бончева и юрк. Райкова релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № 189 от дата 14.05.2020 г. на Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на мобилна станция за мониторинг, откриване и локализиране на радиосмущения". В т. 4. "Техническа спецификация" от документацията за участие се съдържа изискване в т. 4.2.13. "Приложният софтуер да е оперативно съвместим със софтуер Argus 6. 1, който се използва в действащите мобилни и стационарни станции за радиомониторинг от НСМ.". В разяснение от 05.06.2020 г. публикувано в профила на купувача възложителят е посочил "Националната система за радиомониторинг на радиочестотния спектър за граждански нужди в Република България (НСМ) се състои от централна и 6 (шест) регионални управляващи станции, които осъществяват дистанционно управление и двупосочен обмен на данни с всички 15 (петнадесет) стационарни и 8 (осем) мобилни станции от НСМ със специализирания приложен софтуер R& S Argus 6. 1. Всички станции (управляващи и измерващи) са свързани в обща WAN мрежа, т. е. интегрирани са комуникационно, технологично и функционално в единна система. Разширяването на НСМ се планира и осъществява на етапи по целесъобразност. Поради тази причина е технически и икономически нецелесъобразно изграждането на отделни паралелни системи за дистанционно управление, включително пеленговане и обмен на данни при разширяване на НСМ с нови системи за мониторинг. Техническата спецификация предоставя възможност за участие в търга на доставчици, различни от доставчика на софтуера R& S Argus 6. 1. Гореописаните технически изисквания за съвместимост със специализирания приложен софтуер R& S Argus 6. 1., който се използва в изградената НСМ, са изпълними при положение, че приложният софтуер (различен от R& S Argus 6. 1) има интерфейс към R& S Argus 6. 1. Към момента на пазара се предлагат приложни софтуери на други производители и специализиран софтуер на Международния съюз по далекосъобщения (ITU), които имат разработен интерфейс към R& S Argus 6. 1. и са оперативно съвместими/работещи с него. "; В разяснение от 15.06.2020 г. публикувано в профила на купувача възложителя е посочил: "Всяка система, която изисква дистанционно управление от мониторингова станция, различна от действащите в НСМ, не представлява част от съществуващата НСМ. В този случай се налага изграждането на отделна система със съответните управляващи станции, които да управляват дистанционно новите системи. В допълнение следва да се посочи, че мобилната станция няма да покрива определена географска област, а ще се използва при необходимост на територията на цялата страна за мониторинг, откриване и локализиране на радиосмущения. Тя ще работи с всяка една от изградените стационарни и налични мобилни станции от НСМ, както в директен, така и в дистанционен режим на работа. ".... "Към момента на пазара се предлагат приложни софтуери от производители като ATDI и LSTelecom, които имат разработен интерфейс към R& S Argus 6. 1, и са оперативно съвместими/работещи с него. Горното е посоченото в публичното достъпно описание на R& S Argus 6. 1. ".... "Да, под специализиран софтуер на Международния съюз по далекосъобщения (ITU) в цитата "Към момента на пазара се предлагат приложни софтуери на други производители и специализиран софтуер на Международния съюз по далекосъобщения (ITU), които имат разработен интерфейс към R& S Аргус 6. 1 и са оперативно съвместими/работещи с него" се има предвид софтуера SMS4 DC. Горното е посоченото в публичното достъпно описание на R&S Argus 6. 1. ".... "В допълнение поясняваме, че споменатите по-горе в отговора производители като ATDI и LSTelecom, както и софтуерът SMS4 DC на ITU, имат разработен директен интерфейс към R& S Argus 6. 1, а не ползват друг приложен софтуер на трети страни като интерфейс към R& S Argus 6. 1."; В протеклото пред КЗК производство, както и понастоящем, по съществото си спорът е дали друг участник (различен от R&S) може да достави изискуемото оборудване (вкл. софтуер) за целите на поръчката, което да е съвместимо с изискванията и разбиранията на възложителя, визирани в т. 4.2.13. от "Техническа спецификация": "Приложният софтуер да е оперативно съвместим със софтуер Argus 6. 1, който се използва в действащите мобилни и стационарни станции за радиомониторинг от НСМ. " и публикуваните разяснения в тази връзка. В тази връзка са противопоставени два аргумента – единият на възложителя, даден в разяснението от 15.06.2020 г. и възприет безкритично от КЗК, а именно че "... производители като ATDI и LSTelecom, както и софтуерът SMS4 DC на ITU, имат разработен директен интерфейс към R&S Argus 6. 1, а не ползват друг приложен софтуер на трети страни като интерфейс към R&S Argus 6. 1.", а другият на касатора, че софтуерът за мониторинг Argus 6. 1 е затворен и единственият производител, който може да бъде изпълнител, е немското дружество Rohde & Schwarz (R&S). В протеклото производство, КЗК е обсъдила доводите в жалбата и е преценила с обжалваното понастоящем решение, че поставянето на изискването "Приложният софтуер да е оперативно съвместим със софтуер Argus 6. 1, който се използва в действащите мобилни и стационарни станции за радиомониторинг от НСМ." и публикуваните разяснения в тази връзка не нарушават императивните норми на чл. 48, чл. 49, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Основно е прието, че е в оперативната самостоятелност на възложителя да "определя техническите характеристики и количествата на изделията/ техниката, които са му необходими, за да задоволи потребностите си", като се има предвид "предмета на обществената поръчка - доставка на мобилна станция и с оглед предназначението на предвидената техника - мониторинг, откриване и локализиране на радиосмущения, е обосновано поставянето на конкретни изисквания относно нейните технически характеристики, с цел задоволяване потребностите на възложителя и гарантиране в пълна степен на обществения интерес. " При извършената проверка на обжалваното решение в рамките на наведените касационни основания, в т. ч. и служебно за правилното приложение на материалния закон както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които се претендира незаконосъобразност, не се установяват визираните нарушения. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. Действително с първоначално обявените условия са били неясноти относно съвместимостта на приложния софтуер, но впоследствие с дадените на два пъти разяснения възложителят до максимална степен е обезпечил необходимия обем информация като е обяснил подробно и е посочил производители/доставчици, различни от производителя/доставчика на софтуера R& S Argus 6. 1., които отговарят на обявените условия и могат да предоставят техника/изделия отговарящи на одобрената техническа спецификация, а именно: производителите ATDI и LSTelecom, както и софтуерът SMS4 DC на ITU, които имат разработен директен интерфейс към R&S Argus 6. 1, а не ползват друг приложен софтуер на трети страни като интерфейс към R&S Argus 6. 1. и са оперативно съвместими/работещи с него. Предвид горното, решението на КЗК е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за откриване. Изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за законосъобразното откриване на процедурата. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора е неоснователна претенцията на касатора за разноски. Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,