Решение № 1954 от 16.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2169/2020 г.

Решение № 1954 от 16.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2169/2020 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Петрич, представлявана от кмета, против решение № 2152 от 18.10.2019 г., постановено по адм. д. № 568/2019 г. на Административен съд - Благоевград, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-544 от 22.04.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020" (ОПРР). Според касатора решението е неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че в проведената процедура по пряко договаряне без обявление възложителят е в оперативната си самостоятелност да покани един или няколко участници, като никъде законодателят не го задължава да отравя покана винаги към повече от един участник. Оспорва изводите на съда с мотива, че е спазил условието на чл. 18, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). След като решението за прекратяване на процедурата в частта за обособена позиция 3 е потвърдено от Комисията за защита на конкуренцията и е влязло в сила, то възложителят е пристъпил към процедура на пряко договаряне с един икономически оператор, което действие е продължение на процедурата по публично състезание. Оспорва изводите на съда за законосъобразна квалификация на нередността, като поддържа становище, че фактическите установявания на органа не съответстват на определената с акта нередност. По подробно изложени съображения иска отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора с отмяна на административния акт. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" за проект "Обновяване на образователната инфраструктура и прилежащо дворно пространство в училища и детски градини в град Петрич" от 3.10.2017 г. В изпълнение на проекта общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет: "Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект "Обновяване на образователната инфраструктура и прилежащото дворно пространство в училища и детски градини в град Петрич", с 4 обособени позиции (ОП). В частта по ОП № 3 "Обновяване на образователната инфраструктура и прилежащо дворно пространство в ПИ56126.601.78 по ККР на гр. Петрич: ДГ "Калина Малина" – гр. Петрич", процедурата е прекратена с решение № 3/27.02.2018 г. на кмета на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП. След влизане в сила на решението за прекратяване на процедурата по тази обособена позиция, с решение № 33/25.05.2018 г. е открита процедура за възлагане на обществената поръчка по ОП № 3 чрез пряко договаряне. Възложителят е изпратил покана за участие на "Александър 49" ЕООД - Петрич и е сключил договор за възлагане с това дружество за изпълнение на дейностите по ОП № 3. Не е спорно, че след регистриран сигнал за нередност по проведената поръчка е извършена проверка, констатациите от която са изпратени на възложителя и същият е подал в срок писмено възражение. С оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-544 от 22.04.2019 г. ръководителят на УО на ОПРР е приел, че в частта за ОП № 3 Община Петрич е допуснала нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, вр. с чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП и чл. 64, ал. 1 ППЗОП, като след прекратяване на процедурата за възлагане чрез публично състезание по ОП № 3 е извършил пряко договаряне с един икономически оператор, с който е сключил договор за изпълнение на дейностите по ОП № 3. Според органа е допуснато незаконосъобразно ограничаване на конкуренцията, с което е нарушен чл. 2 ЗОП. Квалифицирал е нарушението като нередност по т. 9 от Приложението към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), ред. ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г., за която е определил финансова корекция 5 % от стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя. Първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. За да обоснове материалната законосъобразност на акта, съдът е изложил, на първо място, че чрез възлагането само на ОП № 3 по процедурата на пряко договаряне по чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП е допуснато нарушение на първоначално обявените условия на проведената процедура. Според съда, провеждането на обществената поръчка само за една от първоначално обявените обособени позиции е съществена промяна на първоначално обявените условия на откритата процедура, поради което изборът на възложителя на процедура за възлагане на поръчката по ОП № 3 по реда на чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП е незаконосъобразен. Не са запазени първоначално обявените условия на поръчката относно предмета й, която е разделена и проведена по реда на чл. 182, ал. 1 ЗОП, за една от позициите, което, според съда, е самостоятелно основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за нередност в смисъла на т. 6 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - незаконосъобразен избор на по-облекчен ред за възлагане на обществена поръчка. На второ място, съдът е приел, че оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР е издадено в съответствие с материалноправните разпоредби, тъй като процедурата по чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП за ОП № 3 е проведена незаконосъобразно - с покана само към един участник, без да са налице специфичните предпоставки на чл. 182 ЗОП. Съдът е изложил подробни мотиви, като е приел правните изводи на административния орган за съответни на фактите по спора и на закона. Посочил е, че избраната процедура по чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП предполага състезателност с повече от една оферта. Хипотезите на чл. 182, ал. 1, т. 1 ЗОП, вр. чл. 65, ал. 1, т. 1 ППЗОП и чл. 182, ал. 1, т. 4 ЗОП допускат пряко договаряне с един поканен участник. Доколкото в случая обаче не са осъществени условията на чл. 182, ал. 1, т. 1 и т. 4 ЗОП, използването на процедурата на пряко договаряне по чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП задължава възложителят да покани всички кандидати, които отговарят на критериите за подбор - чл. 164, параграф 5, б. "е" от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, във връзка с т. 11. 1 от Раздел 2 "Процедури за възлагане" на Приложение I на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046. Условие при процедурата на договаряне е провеждането й съобразно правилата на чл. 164, параграф 4 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 - договаряне с оферентите на първоначалните и всички последващи оферти или части от тях, с изключение на окончателните им оферти, за да подобрят тяхното съдържание. Прякото договаряне по чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП предполага участието на повече от един кандидат, за да се обезпечи избора на икономически най-изгодната оферта. Процедурата не позволява на възложителя да отправи покана само до избран от него изпълнител, както в случая, а до "определени лица" съгласно чл. 182, ал. 1 ЗОП, доколкото поръчката не е обявена на основание чл. 182, ал. 1, т. 4 ЗОП и не са доказани изключителните предпоставки за провеждането й с един участник по чл. 182, ал. 1, т. 1 ЗОП, във вр. с чл. 65, ал. 1, т. 2 ППЗОП. Аргументирал е този извод и с разпоредбите на чл. 64 и чл. 65 ППЗОП, съгласно които в решението за откриване на процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 13 ЗОП възложителят посочва лицата, които ще бъдат поканени за участие в договарянето, на които изпраща покана за участие – чл. 64, ал. 3. Според съда, законодателният израз "лицата" изисква процедурата по чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП да бъде проведена с повече от един участник. Изключенията са изрично посочени в чл. 65, ал. 1, т. 1 ППЗОП - случаите по чл. 182, ал. 1, т. 1 ЗОП (когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства), в които не попада разглежданият, доколкото неотложност или необходимост поради изключителни обстоятелства не следват от предмета на конкретната поръчка по ОП № 3. В този смисъл съдът е обосновал извод, че провеждането на процедурата с един участник, с който е сключен договорът за изпълнение, в нарушение на условията по чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП за провеждането й с повече от един участник, е в противоречие с принципите за свободна конкуренция и прозрачност по чл. 2 ЗОП. Нарушението на националния закон в посочения смисъл е "нередност" по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (ред. ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г.) и е основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция. Определеният размер от 5 % е минималният за конкретната нередност, органът е изложил съображения за избора на предвидения алтернативен процент, като законосъобразно е определил и основата на корекцията. Предвид изложеното Административният съд - Благоевград е отхвърлил жалбата на Община Петрич като неоснователна. Решението е правилно. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Съответен на фактите и закона е изводът за материална законосъобразност на административиня акт. По делото не е спорно, че предпоставките за прекратяване на откритата процедура за обособена позиция № 3 по чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП са изпълнени и с решение № 3/27.02.2018 г. на кмета на Община Петрич процедурата е прекратена по отношение на посочената обособена позиция. Възложителят е приел, че всички представени оферти са неподходящи по смисъла на § 2, т. 25 ДР ЗОП. Законосъобразно е и решението на общината да започне процедура на договаряне без предварително обявление, тъй като са били налице кумулативно предвидените в чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП изисквания - всички подадени оферти са неподходящи и условията на поръчката не са съществено променени. Касационният съдебен състав не споделя изводите на първоинстанционния съд за допусната от Община Петрич нередност по т. 6 от Приложение 1 към Наредбата (в прил. ред.), защото такава нередност не е установена от органа и за такава нередност няма наложена финансова корекция. В тази част мотивите на съда са неправилни, доколкото той се ограничава с проверка за законосъобразност на административния акт само в рамките на фактическите и правни основания, посочени в него. Съдът правилно е определил основния спорен въпрос по делото, а именно дали отправянето на покана само до един участник е законосъобразно и дали противоречи на принципа за свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП. В Глава четвърта от Закона за обществените поръчки, в чл. 18, ал. 1, са уредени процедурите за възлагане. Разпоредбата на чл. 18, ал. 7 ЗОП предвижда при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 – 10 и 13 възложителят да провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. Процесната процедура попада в обхвата на цитираната разпоредба, тъй като е установена в чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП. Законът не е въвел изрична забрана за отправяне на покана само до един участник, напротив, законодателят в чл. 18, ал. 7 ЗОП е създал възможност възложителят да провежда преговори с едно или повече точно определени лица. Този избор действително е в границите на неговата оперативна самостоятелност, която обаче не е безконтролна. Съдебният контрол върху предоставената от закона самостоятелна преценка на органа да се произнесе е допустим по отношение на неговите външни граници. Защото те са предмет на законодателна преценка - законодателят може да превърне в изискване за законност всяко действие, което априори изглежда въпрос по целесъобразност. Такъв е и конкретният случай. Проведената процедура по договаряне без предварително обявление не попада в обхвата на изключението по чл. 18, ал. 7, пр. първо ЗОП. Предметът на поръчката е "Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект "Обновяване на образователната инфраструктура и прилежащото дворно пространство в училища и детски градини в град Петрич", на ОП № 3 - "Обновяване на образователната инфраструктура и прилежащо дворно пространство в ПИ56126.601.78 по ККР на гр. Петрич: ДГ "Калина Малина" – гр. Петрич". С този предмет поръчката може да бъде изпълнена от повече от един оператор, защото не попада в нито една от хипотезите, предвидени в чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП - нито се създава или придобива уникално произведение на изкуството или творчески проект; нито има някакви технически причини за отсъствие на конкуренция; нито се отнася до наличие на изключителни права, вкл. и по интелектуалната собственост. Това са изключенията по Закона за обществените поръчки, при които поръчката може да бъде възложена на определен изпълнител. Разпоредбата на чл. 18, ал. 7 ЗОП разглежда общите изисквания за отделните видове процедури по този закон. Конкретно условията за прилагане на процедурата на договаряне без предварително изпълнение са регламентирани в чл. 79 ЗОП. Правното основание по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП не сочи към конкретен икономически оператор (ср. чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП), който да изпълни поръчката. Следователно, принципът за свободна и лоялна конкуренция съгласно чл. 2, ал. 1 ЗОП, изисква при възможност покана на повече от един икономически оператори. Оперативната самостоятелност на възложителя в рамките на тази процедура също е ограничена от принципите в Договора за функциониране на Европейския съюз и произтичащите от тях принципи в чл. 2 ЗОП. Действително, липсва нормативно определен брой оференти, които в случая възложителят трябва да покани. Но това не сочи на извод, че при липса на обективна причина, която да налага покана на един оферент, възложителят не нарушава конкуренцията, канейки само един участник. Касационният състав споделя изводите на първоинстанционния съд, че в случая липсват каквито и да било обективни предпоставки, които да мотивират възложителя да ограничи конкуренцията като покани за участие в процедурата само един участник. Ограничението не е обосновано нито нормативно, нито от спецификата на предмета на поръчката. Предметът, свързан с обновяване на образователната инфраструктура и прилежащо дворно пространство на ДГ "Калина Малина", гр. Петрич, не съдържа такава специфика, която да изключва разумна алтернатива за други изпълнители, поради което поканата само до един участник необосновано стеснява възможността за участие в нарушение на принципите на конкуренцията. Съгласно чл. 160, § 2 от Регламент № 2018/1046 ЕС при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, § 1, буква г) - процедура на договаряне без предварително обявление. Единственото изключение по смисъла на Регламента и от принципите на чл. 2, ал. 2 ЗОП е в чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП, което е неприложимо в конкретната процедура. Целта на Закона за обществените поръчки, в съответствие с целите на цитирания Регламент, е осигуряване на свободна конкуренция на най-широка основа. Ето защо настоящият съдебен състав приема, че възложителят на обществената поръчка в процедура по договаряне без предварително обявление е преговарял с един изпълнител в нарушение на чл. 2 ЗОП. Неоснователно е възражението на касатора за неправилно определена от органа нередност, тъй като изложените в акта фактически установявания не съответстват на съдържанието на нередността по т. 9 от Приложение 1 към Наредбата, ред. ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г. Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата е съответно на Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки. Насоките съдържат изрична препоръка към държавите членки да прилагат същите критерии и ставки при коригиране на открити от тях нередности, освен в случаите, когато прилагат по-строги стандарти. Като нередност по точка 9 на Приложение № 1 безспорно са подведени нарушенията, представляващи неправомерни критерии за подбор/ възлагане, като в случая е достатъчно установяването на органа, че с конкретното действие Община Петрич е в нарушение на националното право, с което би могла да бъде нанесе вреда на бюджета на Съюза. Ето защо в случая финансовата корекция е правилно определена. Предвид изложеното, доводите на касатора за неправилност н а обжалваното съдебно решение са неоснователни. Първоинстанционният съд правилно е установил фактите по делото, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закони, като подробно и прецизно е мотивирал правните си изводи. По тези съображения решението следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от ответника искане за разноски, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски за настоящата инстанция в размер на 1878, 80 лв., съобразно представените по делото списък и доказателства за реализирането им (л. 27 - л. 32). Воден от горното, Върховният административен съд