Решение № 6172 от 8.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Саламандър АСО ООД, представлявано от Л. Пенев, чрез процесуален представител адв. И. Асенова, срещу решение 357 от 13.04.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-155/163/2023 г. по т. 1 от диспозитива, с който е отменено като незаконосъобразно решение D21315620/20.02.2023 г. на Директора на Областно пътно управление - гр. Варна, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка по вид открита процедура с предмет: Осъществяване на охрана чрез СОТ, видеонаблюдение и жива, невъоръжена, денонощна охрана на имоти - държавна собственост, стопанисвани от АПИ - ОПУ Варна, в частта, в която Саламандър-АСО ООД е класирано на първо място, открита с решение F298774/12.12.2022 г. на възложителя, във връзка с жалба, вх. към ВХР-393/02.03.2023 г., постъпила от Мега СОТ ЕООД. Твърди се, че решението на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба и иска отмяна на решението на КЗК. В откритото съдебно заседание процесуалния представител адв. Асенова прави възражение за прекомерност на размера на претендираното от ответника Ловец-01 ЕООД, адвокатско възнаграждение за тази инстанция. Ответникът Директорът на Областно пътно управление - гр. Варна, представляван от юрисконсулт Л. Тодорова, в представен писмен отговор изразява становище за основателност на касационната жалба и моли да бъде уважена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. Ответникът Мега СОТ ЕООД, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът Ловец-01 ЕООД, чрез процесуален представител адв. Ф. Филипов, оспорва касационната жалбата, изразява становище за нейната неоснователност и за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК. Претендира присъждане на сторените пред настоящата инстанция разноски за адвокатско възнаграждение, за които представя списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на Мега СОТ ЕООД и на Ловец-01 ЕООД срещу решение D21315620/20.02.2023 г. на Директора на Областно пътно управление - гр. Варна, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка по вид открита процедура с предмет: Осъществяване на охрана чрез СОТ, видеонаблюдение и жива, невъоръжена, денонощна охрана на имоти - държавна собственост, стопанисвани от АПИ - ОПУ Варна, открита с решение F298774/12.12.2022 г. на възложителя. С оспореното решение на възложителя, на основание чл.108, т.1 и чл.109 от ЗОП и във връзка с доклада от работата на комисията, назначена със заповед РД-11-4/17.01.2023г. на възложителя е обявено класирането и е определен за изпълнител на цитираната по горе обществена поръчка Саламандър АСО ООД. За да отмени като незаконосъобразно решението на възложителя КЗК подробно е изяснила фактическата обстановка по преписката и е обсъдила всички възражения на жалбоподателите - Мега СОТ ЕООД и на Ловец-01 ЕООД. Тук е мястото да се посочи, че предмет на разглеждане е решението на КЗК по първия му диспозитив, а именно - с който е отменено като незаконосъобразно решение D21315620/20.02.2023 г. на Директора на Областно пътно управление - гр. Варна, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка по вид открита процедура с предмет: Осъществяване на охрана чрез СОТ, видеонаблюдение и жива, невъоръжена, денонощна охрана на имоти - държавна собственост, стопанисвани от АПИ - ОПУ Варна, в частта, в която Саламандър-АСО ООД е класирано на първо място, във връзка с жалба, вх. към ВХР-393/02.03.2023 г., постъпила от Мега СОТ ЕООД. В останалата част решението на КЗК не е обжалвано. КЗК е приела жалбата на Мега СОТ ЕООД за частично основателна, като за да постанови оспорения пред настоящата инстанция резултат се е мотивирала, че действията на помощния орган на възложителя при разглеждането на представената от Саламандър-АСО ООД оферта за участие в откритата обществена поръчка, са неправилни и незаконосъобразни, като за участника е извършено класиране по критерия икономически най-изгодна оферта, предвид предложената от него цена за изпълнение на предмета на поръчката, формирана в несъответствие на действащото трудово законодателство към момента на подаването на офертата. Посочено е, че участникът Саламандър-АСО ООД е подал OF 1113349 на дата 16.01.2023г. - 17:12:06 ч., тоест след влизане в сила на ПМС 497 от 29.12.2022 г., с което считано от 01.01.2023г. месечният размер на минималната работна заплата е променен, като е увеличен от 710.00 лева на 780.00 лева, което от своя страна предпоставя и определянето на нов размер на почасовото трудово възнаграждение за един охранител за положен нощен труд, а именно от 1,17 лева. КЗК е приела и, че в хипотезата на връщане на преписката на възложителя за повторно разглеждане и преценка на ценовите предложения на участниците, за жалбоподателя Мега СОТ ЕООД не се пораждат правни последици, въз основа на които да се промени фактическото му положение. В случая, дори и в хипотезата, при която избраният за изпълнител участник Саламандър-АСО ООД да бъде отстранен, са налице още двама допуснати до участие и класирани участници Д.М.Секюрити Груп ООД и Ловец-01 ЕООД, съответно е налице възможност процедурата да приключи с избор на изпълнител и поради това правното положение на жалбоподателя в процедурата не би се променило. Обжалваното решение е правилно. Няма допуснати съществени процесуални нарушения, които да налагат връщане на преписката за ново разглеждане. Налице е подробна обосновка на акта на КЗК, който дава възможност на страните на оборят или да се съгласят с изложените мотиви. По отношение на приложението на материалния закон, настоящия състав приеме, че решението на КЗК е съобразено и с него. Съгласно утвърдената документация участниците по обществената поръчка представят ценово предложение по приложения Образец 3. В Ценовото предложение се посочва Обща цена за цялостно изпълнение предмета на обществената поръчка, както месечната абонаментна вноска за изпълнение предмета на поръчката за целия срок на договора, както и цената за охранителната дейност за 1 охранител на месец. Общата цена за цялостно изпълнение на поръчката не трябва да надвишава прогнозната стойност за съответната обособена позиция, посочена в настоящите Указания и в Обявлението за поръчката. Неразделна част от ценово предложение е попълнения финансов разчет за формиране на месечната цена на охранителна услуга за един изпълнител на охранителна дейност /невъоръжен/, изготвени по Образец 3.1. Правилно след проверка на представеното от Саламандър-АСО ООД ценовото предложение, в едно с приложения към него финансов разчет съгласно Образец 3.1. КЗК е установила, че за формиране на месечна цена на охранителна услуга за 1 охранител, в колона Направление участникът Саламандър-АСО ООД е посочил минимална работна заплата в размер на 710 лева и минимален осигурителен праг в размер на 710 лева. В касационната жалба се излагат съображения за правилно посочена сума от 710 лв., като минимален осигурителен праг. Извод, който е направила и КЗК, като не е спорно, че участникът е посочил именно сумата от 710 лв. - минимален осигурителен праг. В случая съгласно ЗБДОО за 2022 г. прагът на минималният осигурителния доход не е променен (не е приет нов ЗБДОО за 2023), включително и по отношение на дейностите по охрана и разследване съгласно т. 80 от Приложение 1A към чл. 9, т. 2 от ЗБДОО, в които попада предметът на настоящата поръчка, което обосновава коректното посочване от участника сумата от 710 лева във финансовия му разчет. Спорно в случая е дали участникът е посочил минимална работна заплата в съответствие с трудовото законодателство, тоест работна заплата в размера определен с ПМС 497 от 29.12.2022 г., а именно - на 780 лв. Фактът, че участникът Саламандър-АСО ООД е подал OF 1113349 на дата 16.01.2023 г. с посочен размер от 710 лв., след влизане в сила на горепосоченото постановление, води до извод, че залагането на ставка за нощен труд на един охранител, не кореспондира с нормативно установените правила - 15% от минималната работна заплата, но не по-малко от един лев, съгласно чл. 8 от Наредбата за структурата и организацията на работната заплата. След като според изискванията на възложителя в попълнения финансов разчет за формиране на месечната цена на охранителна услуга за един изпълнител на охранителна дейност /невъоръжен/ участникът следва да попълни компонентите от които се формира крайната цена, то помощния орган на възложителя е следвало да ги провери дали съответстват на нормативните изисквания. Изложеното от касационния жалбоподател в обратен смисъл е неоснователно. В тази връзка КЗК правилно е отбелязала, че съгласно утвърдените изисквания на възложителя, участникът е представил техническо предложение по образец, като инкорпорирано в него, съгласно т. 4., е декларирано: че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд., което се явява в несъответствие с установените факти. Решението на КЗК следва да бъде оставено в сила. На ответника Ловец-01 ЕООД се следват разноски. Видно от представения договор за правна защита същите са в размер на 3500 лв. Толкова и следва да му бъде присъдена. Като се отчете за неоснователно и направеното възражение за прекомерност от другата страна, тъй като в случая платената сума е в съотвествие с процесуалното поведение и сложността на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение