Решение № 1118 от 28.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9516/2020 г.

Решение № 1118 от 28.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9516/2020 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " (УО на ОПОС) и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда", чрез пълномощник, против решение № 408 от 6.07.2020 г. по адм. д. № 345/2020 г. на Административен съд - Плевен, с което съдът е отменил решение на органа от 12.03.2020 г. за определяне на финансова корекция на Община Червен бряг. Според касатора решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда, че констатираното нарушение няма финансово отражение. Твърди, че нарушението е квалифицирано правилно като нередност по т. 17 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). Сочи, че процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 1 - 11 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) следва да се прилагат в случаите по чл. 20, ал. 1 ЗОП, какъвто е и процесният случай, поради което твърдението на съда, че органът е следвало да приложи разпоредбата на § 8 от Преходните и заключителните разпоредби към Постановление № 35 на Министерски съвет от 4.03.2020 година за изменение и допълнение на Наредбата, който параграф се отнася до производства по определяне на финансови корекции, касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2 и ал. 3 ЗОП, започнали преди влизането в сила на това постановление, е неправилно. Твърди, че в решението за налагане на финансова корекция поради техническа грешка е посочена като нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, поради което не следва да се взема предвид при определяне законосъобразността на акта. Поддържа становище, че бенефициерът Община Червен бряг е допуснал нередността описана в акта, поради което иска отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от общината жалба като неоснователна. В условие на алтернативност иска отмяна на съдебния акт и връщане на делото за ново произнасяне от друг състав на Административен съд - Плевен. Претендира разноски. Ответникът Община Червен бряг, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил подробно релевантната за спора фактическа обстановка, която не следва да бъде излагана повторно. Съдът е посочил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г." по процедура чрез директно предоставяне "Превенция и противодействие на свлачищните процеси за ограничаване на риска от тях (вкл. по републиканската пътна мрежа)". Във връзка с изпълнение на проекта бенефициерът е провел обществена поръчка по реда на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" ЗОП, чрез договаряне без обявление, с предмет "Актуализация на изготвен инженерно-геоложки доклад с препоръки за укрепителни мероприятия въз основа на които да се изготви работен проект с мероприятия за обект: "Укрепване на свлачища PVN 37.8.0501.01.01 в кв. Бунджовица, СЗ край и на PVN 37.8.0501.01.02, кв. Бунджовица, Централна част". По повод осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведен избор за изпълнител, ръководителят на УО е констатирал нарушение, за което е уведомил бенефициера Община Червен бряг с писмо, като му е дал възможност за възражения съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и представяне на допълнителни документи. В срок общината е представила възраженията си пред органа. С оспореното пред първоинстанционния съд решение от 12.03.2020 г. ръководителят на Управляващия орган е приел, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 65, ал. 2 ППЗОП във връзка с чл. 67, ал. 6 ЗОП и нарушение на чл. 58 ЗОП, представляващи нередност по т. 17, б. "а", колана № 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (изменена с ПМС № 202 от 15.08.2019 г.) - "Преговори в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, включително изменение на офертата на избрания изпълнител." "Възложителят е допуснал участник или кандидат да промени офертата си в хода на процедурата, когато изменението е довело до възлагане на поръчката на този участник или кандидат". УО е определил финансова корекция в размер на 25% от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от сключения от община Червен бряг договор за обществена поръчка № 98-00-816 от 19.12.2017 г., с изпълнител "Геозащита-Плевен" ЕООД. Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправните разпоредби, тъй като органът е посочил правна квалификация на констатираното нарушение, която не отговаря на установените в административното производство факти. Като е приел, че Община Червен бряг не е допуснала визираната от органа нередност, за която е определена финансовата корекция, първоинстанционният съд е отменил акта като материално незаконосъобразен. Решението е правилно. По делото не се спорят фактическите установявания по отношение сключването на договор от страна на Община Червен бряг с "Геозащита-Плевен" ЕООД. Според констатациите на УО от извършения последващ контрол, избраният за изпълнител участник не е представил необходимите документи, доказващи липса на основание за отстраняване от участие в проведената процедура по договаряне без предварително обявление по реда на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 65, ал. 2 ППЗОП (обн. в ДВ, бр. 28 от 2016 г.), в случаите по ал. 1 възложителят взема решение за откриване на процедурата и сключва договор за обществена поръчка след влизането в сила на решението за откриване на процедурата. При подписването на договора определеният за изпълнител представя, освен документите по чл. 67, ал. 6 ЗОП, и декларация за липсата на обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 7 ЗОП. Според нормата на чл. 67, ал. 6 ЗОП (обн. в ДВ, бр. 13 от 2016 г.) преди сключването на договора за обществената поръчка възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Документите се представят и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива. Нормата на чл. 58, ал. 1 ЗОП (обн. В ДВ, бр. 13 от 2016 г.) изисква за доказване на липсата на основания за отстраняване участникът, избран за изпълнител, да представи: 1. за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 – свидетелство за съдимост; 2. за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 – удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника; 3. за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 – удостоверение от органите на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда"; 4. за обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1 – удостоверение, издадено от Агенцията по вписванията. Според УО, избраният от общината изпълнител не е представил всички необходими документи, актуални към датата на подписване на договор № 98-00-816 от 19.12.2017 г., удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата, поради което е налице нарушение на цитираните законови разпоредби. Така мотивира, УО е приел, че констатираното нарушение представлява нередност по т. 17 - "Преговори в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, включително изменение на офертата на избрания изпълнител. ", б. "а" "Възложителят е допуснал участник или кандидат да промени офертата си в хода на процедурата, когато изменението е довело до възлагане на поръчката на този участник или кандидат" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (изменена с ПМС № 202 от 15.08.2019 г.) и е определил финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, от сключения с изпълнителя договор. Правилни са изводите на административния съд, че установените с оспорения административен акт нарушения не представляват промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие поръчката да е възложена именно на променилия офертата си кандидат. Напротив, във фактическите си установявания административният орган сочи, че избраният за изпълнител кандидат не е представил документите, изискуеми съгласно разпоредбите на чл. 65, ал. 2 ППЗОП във връзка с чл. 67, ал. 6 ЗОП и на чл. 58 ЗОП, както преди сключването на договора за възлагане, така и към момента на неговото сключване. Констатираните от УО обстоятелства, които според същия представляват нарушение на нормите на ЗОП и ППЗОП, не могат да бъдат подведени под сочената от органа хипотеза за нередност по т. 17, б. "а", колона № 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (изменена с ПМС № 202 от 15.08.2019 г.), тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки. Следователно, в административния акт е посочено правно основание, което не е годно да обоснове наличието на твърдяната от УО на ОПОС нередност. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт. Съдът може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Като не е сторил това, органът е постановил незаконосъобразен акт, който правилно е отменен от първоинстанционния съд. Предвид изложеното, обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Разноски по делото не се претендират от ответната страна и не следва да бъдат присъждани. Воден от горното, Върховният административен съд