Решение № 2029 от 2.3.2022 г. на ВАС по адм. д. № 11031/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 64, ал. 1, изречение трето от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Образувано е по две касационни жалби: Жалбата на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ е подадена чрез упълномощен юрисконсулт Кантарев против решение 928 от 14.09.2021 г., постановено от Административен съд - София - област, по адм. д. 433/2021 г. С касационната жалба и в съдебно заседание чрез юрк. Кантарев се твърди неправилност на съдебния акт, защото същият е произнесен при съществени нарушения на съдопроизводствени правила, като мотивите на първостепенният съд да отмени решението на КЗК са направени на базата на предположения, без да бъдат обсъдени писмените доказателства, събрани в хода на административното производство и представя папка 3, представляваща част от административната преписка. С оглед на това касаторът моли за отмяна на обжалваното решение, което е неправилно поради необоснованост. Заявява искане в полза на Комисията да бъде присъдена държавната такса за касационното производство и юрисконсултско възнаграждение. Втората касационна жалба е предявена от "Българска телекомуникационна компания" /БТК/ ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с изпълнителен директор А. Добрев, подадена чрез упълномощен адв. Йотов, срещу горепосоченото решение 928 от 14.09.2021 г. на Административен съд - София - област, по адм. д. 433/2021 г. С тази касационна жалба, в съдебно заседание чрез адв. Йотов и в писмени бележки се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК - недопустимост и неправилност на съдебното решение. Според касатора първоинстанционният жалбоподател "Теленор България" ЕАД извлича правния си интерес от участие на пазара, свеждащо се до пазарен дял под 1%, който е минимален на съответните пазари по процесната преписка. Относно твърдяната неправилност на първоинстанционното съдебно решение, касаторът счита, че то се основава на изцяло погрешно тълкуване от съда на приложимите процедурни норми в разрез с логиката на ЗЗК и въз основа на изцяло неверни фактически изводи в пълен противовес с реалните факти. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и прави искане за присъждане на сторените разноски в съдебното производство с представен списък за тях. Ответникът - "Теленор" ЕАД /ново наименование ЙЕТТЕЛ от 01.03.2022г./, със седалище и адрес на управление в гр. София, оспорва двете касационни жалби чрез упълномощен юрисконсулт Станков, който в съдебно заседание и с писмени бележки изразява становище за допустимост на оспорването пред първоинстанционния съд, тъй като конкуренцията на пазара засяга всички, включително и потенциалните участници, когато сливане и окрупняване на пазара, би могло да доведе до препятствия и издигане на бариери за навлизане в съответния пазар. Развива тезата, че КЗК е следвало да открие задълбочено проучване в производството по контрола върху спорната концентрация, предвид изискуемия "тест за съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция" и обръща внимание на нормативната промяна на текста по оценка на концентрациите. Ответникът - Цифрова кабелна телевизия ООД не заявява становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и частична основателност на двете касационни жалби, тъй като от една страна приема за обосновани изводите на съда, че незначителният пазарен дял на предоставяне на фиксиран достъп до интернет на дребно, който се държи от Теленор България" ЕАД, не може да се счита за липса на правен интерес от обжалване на решението на КЗК, но друга страна намира, че съдът се е произнесъл при неизяснена фактическа обстановка, което представлява съществено нарушение на процесуалните правила. Според участващия по делото прокурор съдът не е изследвал обстоятелствата има ли изготвен доклад от работния екип, както е посочено в наличната по делото Заповед ЗП1-213 от 15.03.21 г. на председателя на КЗК и директора на Дирекция Антитръст и концентрации за определяне на работен екип, на който изрично е разпоредено изготвянето на доклад, който да се окомплектова в папка 3 с други докладни записки, но папка 3 не е изискана от съда за прилагане към материалите по делото. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира двете касационни жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в нормата на чл. 211, ал. 1 АПК. Касационните жалби на КЗК и БТК са ОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното съдебно решение 928 от 14.09.2021 г. е отменено решение 403/15.04.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което се разрешава концентрация между предприятия, която ще се осъществи чрез придобиване от страна на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД на пряк едноличен контрол върху "Цифрова кабелна телевизия" ООД и преписката е върната на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне при спазване на всички административнопроизводствените правила по глава десета от ЗЗК - "Производство за издаване на разрешения за концентрация между предприятия" в срок от един месец от влизане в сила на съдебното решение. За да достигне до този резултат решаващият състав на Административен съд - София - област е констатирал, че в оспорения акт на КЗК е отразено, че дружеството, придобиващо контрол БТК е ЕАД с предмет на дейност: изграждане, използване и поддържане на далекосъобщителни мрежи и информационни системи, както и за предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез тях на територията на България. "Цифрова кабелна телевизия" ООД, върху което се придобива контрол, е с предмет на дейност - изграждане, поддържане и експлоатация на кабелни далекосъобщителни и комуникационни мрежи и съоръжения, рекламна, оказионна, туристическа, строителна, транспортно-спедиторска и всякакъв друг вид дейност незабранена от закона търговска дейност, което дружество развива дейността си основно на територията на гр. Пловдив. Във фактическата част от решението на Комисията са установени предприятията и лицата, контролиращи пряко или непряко участниците в сделката, както и тези върху които участниците имат контрол по смисъла на чл. 22, ал. 3 ЗЗК. Въз основа на анализа на всички данни и постъпили становища от заинтересованите лица КЗК е преценила, че нотифицираната концентрация ще засегне следните пазари: Предоставяне на фиксиран достъп до интернет на дребно, в който основните участници на националния пазар са БТК , А1 България и "Булсатком"ЕАД с общ комбиниран пазарен дял през 2019 г. от приблизително 60% въз основана на брой потребители и от 50% въз основа на приходите. Комисията е оценила увеличението на пазарния дял, който БТК ще придобие след приключване на други нотифицирани концентрации - "Нет 1" ЕООД, "Ком Нет София" ЕАД и "И ТИ ВИ" ЕООД/по тах е образувана преписка КЗК/210/2021 г./ и е счела, че въпреки лекото увеличаване на пазарния дял на придобиващото предприятие, процесната концентрацията няма потенциала да доведе до значително увеличение на пазарната мощ на придобиващата група. В мотивите на атакувания акт на КЗК е изразено становище, че по-значителен ефект концентрацията ще окаже върху локалния пазар в гр. Пловдив, където придобиваното предприятие единствено предлага своите услуги, но въпреки това структурата на пазара ще се запази първите двама участници в него ще продължат да имат водещи позиции, а следващият участник ще запази позицията си на значителна разлика след тях. КЗК е установила, че спорното придобиване не води до навлизането на нов пазар за придобиващото предприятие, доколкото и преди сделката БТК предоставя услугите по фиксиран достъп до интернет на дребно на територията на гр. Пловдив, понеже е един от тримата участника на този пазар на национално ниво, наред с А1 България и "Булсатком"ЕАД, а и на същия пазар има и други алтернативни играчи. С оглед на това КЗК е формирала извод, че всички участници, независимо от техния пазарен дял и независимо от разликите в предоставяната услуга като тип (тяснолентов, широколентов или специален достъп), като режим на разпространение (XDSL, оптичен или кабелен), като скорост или технологията, са активни конкуренти на пазара за предоставяне на фиксиран достъп до интернет на дребно. Ето защо потребителите лесно могат да сравняват параметрите на предоставяните от тях услуги и без затруднения могат да преминат от един доставчик към друг, поради което с процесната концентрация не се създава значително предимство нито пред конкурентите, нито пред потребителите, тъй като не настъпва промяна във вече съществуващия модел на предлаганите услуги и не се възпрепятства ефективната конкуренция. Вторият изследван продуктов пазар е предоставяне на платена телевизия на дребно, относно който Комисията е констатирала, че водещи са "Булсатком" ЕАД, БТК и А1 България, а пазарът се откроява с олигополна структура, която ще се запази и след реализиране на сделката. Пазарният дял на БТК след сделката ще нарасне ограничено и промяната няма да е осезаема, от което е изведено заключение, че придобиващото предприятие няма да има възможност за независимо поведение на пазара, тъй като ще е зависимо от поведението на другите основни участници на пазара и от поведението на крайните потребители, както и че след сделката няма да се стигне до съществено възпрепятстване на конкуренцията. Във връзка с установяване вертикалните отношения на пазара на разпространение на радио и телевизионни програми на едро, КЗК е съобразила, че придобиващото предприятие чрез едно от предприятия, върху които оказва контрол - "Нова Броудконстинг Груп" ЕООД участва на този пазар, на който купувачи се явяват, както придобиващото предприятие, така и придобиваното предприятие и последните са активни участници на долустоящия пазар, с оглед на което планираната сделка няма да окаже влияние на този пазар и той ще запази конкурентната си среда. КЗК е оценила и пазара в сегмента "MAN достъп на едро", доколкото припокриване в дейността на придобиващото и придобиваното предприятие има само в този сегмент, поради което е счетено, че нотифицираната операция няма да засегне конкуренцията на този пазар и няма да се отрази на структурата му. Въз основа на тези данни КЗК е достигнала до крайно заключение, че процесната концентрация ще засегне основно само пазарите на предоставяне на фиксиран интернет на дребно и пазара на предоставяне на платана телевизия на дребно, който са дефинирани като национални, предвид пазарния дял, който има придобиващото предприятие на тях, като е съобразено засиленото локално влияние на сделката за регионалния пазар на Пловдив и очакваното последващо увеличение на пазарния дял на БТК след осъществяване на последващи нотифицирани хоризонтални концентрации, с оглед на което след сделката на тези пазари ще продължи да има участници с дялове, които са сравними и по-високи от тези на БКТ, тоест конкурентната среда няма да се промени съществено и структурата на пазара ще се запази. В резултат от така проведеното проучване и подробен анализ КЗК е установила ограниченото влияние на концентрацията на другите описани по-горе пазари и въз основа на всичките си заключения е произнесла решение, че концентрацията не води до установяване или засилване на господстващото положение на всички анализирани пазари и е дала безусловно разрешение на нотифицираната концентрация. При тези установени факти първоинстанционният съд е приел, че оспореният адм. акт е издаден от компетентен орган по чл. 82, ал. 3, т. 2 ЗЗК, според която норма КЗК се произнася с решение в производството за издаване на разрешение за концентрация между предприятия при наличието на условията по чл. 26, ал. 4 ЗЗК, какъвто е конкретния случай. Първостепенният съд е счел, че атакуваното решение на Комисията съответства на изискванията за форма и съдържание, съгласно чл. 59, ал. 1 и 2 АПК. В мотивите на обжалваното съдебно решение е отразено, че КЗК е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в това, че липсват доказателства за изпълнение на изискването по чл. 82, ал. 1 ЗЗК относно изготвянето на доклад за ускореното проучване, нито за неговото обсъждане на заседание на комисията, което според съда съставлява съществено нарушение на процедурните правила, водещо до незаконосъобразност на постановеното от КЗК решение. Решаващият състав е изложил съображения относно законовата регламентация в горепосочения текст, съгласно който след приключване на ускореното проучване работният екип изготвя доклад, който представя на наблюдаващия член на комисията, след което наблюдаващият член на комисията уведомява председателя за приключване на ускореното проучване и последният с резолюция насрочва закрито заседание на комисията, на което се решава по-нататъшният ход на производството. Първостепенният съд е приел, че в конкретната хипотеза няма доказателства, установяващи да е изготвен доклад по ускореното проучване и той да е представен на наблюдаващия член на комисията, каквото е изискването на чл. 82, ал. 1 ЗЗК. Оттук съдът е извел извод за необоснованост на оспорения акт на КЗК, предвид лисата на доклад от проучването и на обсъждане на същия в проведеното заседание. Така описаното несъответствие с нормативните изисквания е преценено от първоинстанционния съд като съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което води до незаконосъобразност на издаденото решение от КЗК, поради което то е отменено и преписката е върната на Комисията за ново произнасяне при стриктно спазване на всички правила, въведени с разпоредбите на чл. 80 чл. 82 ЗЗК. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно и допустимо постановено. Неоснователно е оплакването на касатора БТК за недопустимост на съдебния акт, тъй като оспорващото дружество "Теленор България" ЕАД извличало правния си интерес от минимално участие на продуктовия пазар, съставляващо пазарен дял под 1%, който е твърде нисък, за да се отрази на свободната конкуренция на съответните пазари по процесната преписка. Горепосоченият касационен жалбоподател развива тезата, че "Теленор България" ЕАД цели само да пречи на бизнеса на БТК и на практика злоупотребява с процесуални действия. Касационният съдебен състав намира това възражение за неоснователно и счита, че първоинстанционният съд точно е преценил, че малкият пазарен дял в пазара на фиксиран достъп до интернет, който се държи от жалбоподателя, не може да обоснове липсата на правен интерес от обжалване на решението на КЗК, а го обосновава. Това е така, защото смисълът на производствата по ЗЗК е да се защити конкуренцията между всички участници на съответния пазар, включително най-малките, които са най - уязвими при промените в параметрите на продуктовия пазар. От анализите на Би медия консултинг, предоставени от БТК по различните сегменти от засегнатите пазари, е безспорно установено, че значителна част от изследваните доставчици имат пазарен дял под един и дори под половин процент, но това не ги изключа от пазара, поради което решението на КЗК относно съответния пазар би ги засегнало. Това означава, че размерът на пазарния дял не може да изключи правния интерес на участник от съответния пазар да обжалва решение на КЗК, което го засяга неблагоприятно. Следва да се сподели становището на първостепенния съд, че по правило при окрупняване на предприятията, участници в дефинирания продуктов пазар, най-засегнати се явяват най-малките от същия пазар, тъй като силите им да отговорят на натиска, който указват най-големите участници в пазара, често е непосилен за тях, с оглед на което ЗЗК регламентира правомощие на Комисията чрез дейността си да осигурява защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност.