Решение № 4978 от 28.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2156/2020 г.

Решение № 4978 от 28.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2156/2020 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "БДЖ – Пътнически превози" ЕООД със седалище гр. София. Жалбата е против решение № 13 от 09.01.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка № КЗК-1017/2019 г. С него по жалба на "Кукуда Груп" ООД е отменено решение № 30 от 21.11.2019 г. на управителя и прокуриста на "БДЖ – Пътнически превози" ЕООД за определяне на изпълнител по процедура от вида "Публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на препарати за почистване и дезинфекция на ПЖПС и помещения за период от три години", в частта по Обособена позиция № 5: "Доставка на миещи и почистващи препарати за поддържащо и ежедневно почистване на ПЖПС и помещения", и е върната преписката на възложителя на етап разглеждане на техническото предложение на "Кукуда Груп" ООД, при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на решението. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение. Ответникът "Кукуда Груп" ООД с представено писмено становище с характер на писмени бележки, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли същата да бъде оставена без уважение и да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Ответникът "Хигиенно-медицинска индустрия" ЕООД, не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Счита, че обжалваното решение на КЗК е необосновано и неправилно. Предлага то да се отмени и да се отхвърли жалбата на "Кукуда Груп" ООД. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка № КЗК-1017/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Кукуда Груп" ООД срещу решение № 30 от 21.11.2019 г. на управителя и прокуриста на "БДЖ – Пътнически превози" ЕООД, в частта му по обособена позиция № 5. С него на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и ал. 5, чл. 108, т. 1, чл. 109 и чл. 181, ал. 6 от ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител по процедура от вида "Публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на препарати за почистване и дезинфекция на ПЖПС и помещения за период от три години", в частта по Обособена позиция № 5: "Доставка на миещи и почистващи препарати за поддържащо и ежедневно почистване на ПЖПС и помещения". В частта по оспорваната обособена позиция № 5 ответникът по настоящото производство "Хигиенно-медицинска индустрия" ЕООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка. А другият ответник по настоящото производство "Кукуда Груп" ООД, е класиран на второ място. С обжалваното решение № 13 от 09.01.2020 г. по преписка №КЗК-1017/2019 г. Комисията за защита на конкуренцията е счела жалбата на "Кукуда Груп" ООД за основателна, поради което е отменила обжалваното решение и е върнала преписката на възложителя на етап разглеждане на техническото предложение на "Кукуда Груп" ООД, при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на решението. За да постанови този резултат КЗК е приела, че оспорващият "Кукуда Груп" ООД участвал в процедурата като "специализирано предприятие" по смисъла на чл. 12, ал. 6 от ЗОП във вр. с чл. 80, ал. 4 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). И именно в това му качество е разгледана офертата му от възложителя. Според изискванията на одобрената документация за участие "Кукуда Груп" ООД е представил за два от общо шестте продукта, предмет на обособена позиция № 5, информационните листове за безопасност. От тях било видно, че производителите на въпросните продукти са други лица - "Химимпласт Дио" ООД за хотелски сапун "Дио", и "Хемикс" ЕООД за абразивен препарат "Via ОМИ". КЗК е приела, че от мотивите на оценителната комисия не става ясно как (по какъв способ и въз основа на какви изчисления) тя е приела, че предложената продукция от трети лица представлява "приблизително над 60 процента" от предмета на поръчката за обособена позиция № 5. Тази неяснота се подсилвала от писменото становище на възложителя, в което било посочено, че участникът "Кукуда Груп" ООД ще изпълни само 25. 55% от предмета на поръчката със собствено производство или ресурс. Още повече, че жалбоподателят твърдял, че извършва съществена допълнителна преработка на предлаганите продукти, които не са негово собствено производство. И в ЕЕДОП декларирал, че разполага с машини и съоръжения, с които може да изпълни най-малко 80% от предмета на поръчката. Затова КЗК е приела, че както в оспорваното Решение № 30/21.11.2019 г. на възложителя, така и в протокол № 3 от работата на оценителната комисия, липсват мотиви защо възложителят е счел, че "Кукуда Груп" ООД не е в състояние да отговори на изискването на чл. 12, ал. 6 от ЗОП. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за неправилно, като постановено при неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. КЗК правилно е тълкувала относимите разпоредби на чл. 12, ал. 6 от ЗОП във вр. с чл. 80, ал. 4 от ППЗОП. Според чл. 12, ал. 6 от ЗОП специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания (СПКХУ) могат да участват в обществена поръчка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП (каквато е процесната обществена поръчка), при условие че могат да изпълнят най-малко 80 на сто от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс. Изискването на закона е за изпълнение от СПКХУ със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс поне 80% от предмета на обществената поръчка. Това законово изискване е конкретизирано с чл. 80, ал. 4 от ППЗОП, в който изрично е посочено, че не е налице изпълнение на дейности със собствено производство или ресурс, когато специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания предоставят на възложителя без съществена допълнителна преработка стоки, доставени от други лица. При наличие на условията на чл. 12, ал. 6 от ЗОП във вр. с чл. 80, ал. 4 от ППЗОП от участници, които са СПКХУ, оферти на други лица не се разглеждат /чл. 12, ал. 7 от ЗОП/. С оглед на това "Кукуда Груп" ООД е следвало да произведе поне 80% от стоките, включени в предмета на процесната обществена поръчка. Според техническата спецификация предмет на доставка по процесната обособена позиция № 5 са: 1. сапун тоалетен 15 гр. тип хотелски – 452400 бр. (опаковка 1 бр.); 2. течен сапун – 13440 л. (опаковка туба 10 л.); 3. течен препарат за ръчно измиване на съдове – 2568 л. (опаковка 1 л.); 4. препарат за почистване на дървени повърхности – 210 л. (опаковка 0, 5 л.); 5. препарат за почистване на под-ламинат – 2488 л. (опаковка 1 л.); 6. абразивен почистващ препарат за умивалници – 1060 л. (опаковка 0, 5 л.). С одобрената документация за участие – т. 2. 3 ПОДГОТОВКА И СЪДЪРЖАНИЕ НА ОФЕРТАТА. ИЗИСКУЕМИ ДОКУМЕНТИ И ИНФОРМАЦИЯ, възложителят е изискал от участниците: "В случай че участникът не е производител, да предостави оригинален документ (може и нотариално заверено копие) от производителя, доказващ правото на участника да предлага и извършва доставка на продукцията му през 2019/2022 г. (оторизационно писмо, пълномощно, дистрибуторски договор и др.)". А също "Информационни листове за безопасност, изготвени съгласно приложение II на Регламент (ЕО) № 1907/2006 (REACH) за всеки един продукт". В случая участникът е процедурата "Кукуда Груп" ООД е представил оторизационни писма и информационни листи за безопасност за два от оферираните продукти - сапун тоалетен 15 гр. тип хотелски и абразивен препарат "Via ОМИ". От тях се установява, че "Кукуда Груп" ООД не е производител на тези продукти. Така е, защото според изискването на одобрената документация за участие оторизационни писма участниците следва да представят само ако не са производители. А в информационни листи за безопасност изрично е посочено, че производители на продуктите са съответно "Химимпласт Дио" ООД за хотелски сапун "Дио", и "Хемикс" ЕООД за абразивен препарат "Via ОМИ". С оглед на това не може да бъде споделено становището на "Кукуда Груп" ООД, че е възнамерявал да извърши преработка на тези стоки. Според чл. 80, ал. 4 от ППЗОП не е налице изпълнение на дейности със собствено производство или ресурс, когато СПКХУ предоставят на възложителя без съществена допълнителна преработка стоки, доставени от други лица. За да има изпълнение със собствено производство или ресурс, е необходимо съществена допълнителна преработка стоки. След нея производител на стоките ще е вече преработилото я лица. А в случая изрично е заявено, че производители на стоките са съответно "Химимпласт Дио" ООД и "Хемикс" ЕООД. Освен това има пълно съответствие между оферираните от "Кукуда Груп" ООД стоки (хотелски сапун 15 гр. тип хотелски и абразивен почистващ препарат за умивалници), и стоките, чиито производители са "Химимпласт Дио" ООД и "Хемикс" ЕООД (сапун тоалетен 15 гр. тип хотелски и абразивен препарат "Via ОМИ"). При положение, че стоките, чиито производители са "Химимпласт Дио" ООД и "Хемикс" ЕООД, изцяло съответстват на изискванията на възложителя (видно от информационните листи за безопасност), преработката им не би била съществена по смисъла на чл. 80, ал. 4 от ППЗОП. Затова е безпредметно да се прилага реда по чл. 67, ал. 5 от ЗОП и чл. 104, ал. 5 от ЗОП, каквито указания неправилно е дала КЗК с обжалваното решение. Също неправилно КЗК е приела, че липсвали мотиви за несъответствие офертата на "Кукуда Груп" ООД с чл. 12, ал. 6 от ЗОП. В протокол № 3 на оценителната комисия е посочено: "След като разгледа техническото предложение на участника и всички приложени към него документи, Комисията констатира, че участникът не предлага да изпълни поръчката изцяло със собствени ресурси или поне 80 % от нея, като няма да използва подизпълнители или капацитета на трети лица, както същият е декларирал в представения е ЕЕДОП. От представените две оторизационни писма от страна на участника, цитирани по-горе, а именно от "Ховекс" ЕООД и "Химимпласт Дио" ООД, е видно, че участникът не е производител и предлага продукция на трети лица, която не е собствено производство. Предложената продукция от трети лица производители представлява ~ над 60 % от обема на поръчката за посочената обособена позиция № 5. Предвид това комисията приема, че участникът, в качеството на специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания за обособена позиция № 5, не изпълнява изискванията на чл. 12, ал. 6 от ЗОП, както и на декларираните от участника обстоятелства в е ЕЕДОП за цялостно изпълнение на поръчката със собствен ресурс. Участникът също така не е декларирал в е ЕЕДОП, че ще използва подизпълнители или капацитета на трети лица, за да може да се установи приложимостта на чл. 12, ал. 6, изр. 2 от ЗОП". Необосновано КЗК се е занимала да изследва какъв е процентът на собствената продукция на "Кукуда Груп" ООД – под 40 % според изложеното от оценителната комисия или 25. 55% според становището на възложителя в производството пред КЗК. В действителност мотиви на възложителя не могат да се съдържат в становище на възложителя по преписка на КЗК. Единствените мотиви следва да бъдат изложени в решението на възложителя или в друг документ, предхождащ или съпътстващ неговото издаване. Това в случая е коментирания протокол № 3 на оценителната комисия. Освен това безпредметно е да се установява какъв точно е процента на собствената продукция на "Кукуда Груп" ООД - под 40 % или 25. 55 %. Според изискването на чл. 12, ал. 6 от ЗОП е било необходимо "Кукуда Груп" ООД да предлага по обособена позиция № 5 поне 80 % собствена продукция. От техническата спецификация, коментирана по-горе, е видно, че голямата част от доставката по обособена позиция № 5 заема тоалетен сапун 15 гр. тип хотелски. Също видно от ценовото предложение на "Кукуда Груп" ООД, тази стока е на стойност 36192 лв. от обща стойност на цялата поръчка 49751, 40 лв. От изложеното е видно, че както като количество, така и като стойност, тоалетния сапун заема повече от половината от обществената поръчка. А за него, както вече беше посочено, "Кукуда Груп" ООД е посочил в офертата си, че негов производител е "Химимпласт Дио" ООД. Освен това и за абразивен почистващ препарат за умивалници също друг е бил производител. С оглед на това обосновани са мотивите на оценителната комисия, че офертата на "Кукуда Груп" ООД не е отговаряла на изискването на чл. 12, ал. 6 от ЗОП поне 80 % да са изпълнени изцяло със собствени ресурси. Предвид изложеното обжалваното решение на КЗК като незаконосъобразно следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде оставена без уважение жалбата на "Кукуда Груп" ООД срещу решението на възложителя. При този изход от спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, е основателно предявеното от касатора искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Същите са своевременно поискани и доказани с представените по делото доказателства. Разноските са 850 лв. за държавна такса и по 150 лв. за всяка инстанция (общо 300 лв.) възнаграждение за юрисконсулт, определено според чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП е неоснователно предявеното от ответника "Кукуда Груп" ООД искане за присъждане на направените от него разноски. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение