Решение № 3175 от 5.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16676/2011 г.

Решение № 3175 от 5.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16676/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

С решение № 1681 от 8.12.2011 г. по преписка № КЗК -1314/1329/1337/2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. Оставя без уважение жалбата на "Билдинг - ТД" ЕООД срещу Решение № ОП-97-Р-297/2.11.2011 г. на заместник-министъра на вътрешните работи за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на общежитие № 3 на Академия на МВР", открита с Решение № ОП-ОП-97-Р-126/28.07.2011 г. на възложителя.

1. Оставя без уважение жалбата на "Геострой" АД срещу Решение № ОП-97-Р-297/2.11.2011 г. на заместник-министъра на вътрешните работи за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на общежитие № 3 на Академия на МВР", открита с Решение № ОП-ОП-97-Р-126/28.07.2011 г. на възложителя.

1. Оставя без уважение жалбата на "ПГС - 96" ЕООД срещу Решение № ОП-97-Р-297/2.11.2011 г. на заместник-министъра на вътрешните работи за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на общежитие № 3 на Академия на МВР", открита с Решение № ОП-ОП-97-Р-126/28.07.2011 г. на възложителя.

Срещу така постановеното от КЗК решение пред Върховния административен съд са постъпили три жалби, както следва по реда на подреждането им по делото:

Първата жалба е от "ПГС - 96" ООД, със седалище и адрес на управление и за кореспонденция: град Русе, ул. "Люляк" № 13, представлявано от управителя М. Г. М. Според жалбоподателя посоченото решение на КЗК е неправилно и като такова следва да бъде отменено, тъй като са допуснати нарушения на материалния закон. Счита за изцяло неправилен извода на КЗК, че назначената от възложителя комисия законосъобразно е изпълнила задълженията си по чл. 68 от ЗОП и правилно не е констатирала порок в офертата им по отношение на банковата гаранция за участие в протокол № 1, а го е отразила в протокол № 2, тъй като тази банкова гаранция не била отговаряла на предварителните условия на възложителя, заложени в раздел III. 1.1. от обявлението, като в същото време била наличен и редовен документ, който може да породи правни последици. Твърди и противоречие в действията на КЗК, която не прилага еднакво разпоредбите на чл. 68 от ЗОП при разглеждане на второто основание, послужило за отстраняването на дружеството, а именно, че не е изпълнил СМР на сгради с не по-малко от 2900 кв. м разгъната застроена площ (РЗП). По тези много подробно развити съображения моли обжалваното решение да бъде отменено и постановено друго такова, с което да се отмени изцяло и Решение № ОП-97-Р-297 от 2.11.2011 г. на Заместник-министъра на МВР.

Втората жалба е от "Геострой" АД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Люлин планина" № 9, представлявано от Изпълнителния директор инж. В. Ц. В. В тази жалба се твърди, че оспореното решение на КЗК е неправилно, необосновано и незаконосъобразно, като са развити конкретни фактически и правни аргументи, свързани с отстраняването на дружеството от участие в процедурата поради представяне на банкова гаранция за участие, в която е записано, че ще бъде изплатена сумата "максимум до 28 500 лв.". Жалбоподателят счита, че КЗК напълно формално, необосновано и в несъответствие с целта на ЗОП е приела, че възложителят правилно и законосъобразно е отстранил участника от участие в процедурата поради факта, че "предоставената банкова гаранция не отговаря на условията на Възложителя поради което и комисията, назначена от Възложителя, законосъобразно го е предложила за отстраняване от процесната процедура". Въз основа на горните съображения моли решението да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което спора да бъде решен по същество. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез надлежно упълномощен процесуален представител ю. к. Ранчева поддържа жалбата и отново моли оспореното решение да бъде отменено. Представена е и писмена защита.

Третата жалба е от "Билдинг - ТД" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Сливен, ул. "Граф Игнатиев" № 8, подадена чрез управителя си инж. Т. Д. Този жалбоподател заявява, че не е доволен от решението на КЗК, с което се оставя без уважение жалбата му против Решение № ОП-ОП-97-Р-126/28.07.2011 г. като счита, че същото е необосновано и незаконосъобразно. (Следва да се отбележи на това място, че КЗК оставя без уважение жалбата на това дружество не срещу цитираното от него решение, а срещу Решение № ОП-97-Р-297/2.11.2011 г.). Според жалбоподателя приемайки, че процедурата по провеждането на обществената поръчка е редовна, КЗК е приложила неправилно отделните разпоредби на чл. 68 от ЗОП относно въпросите, които се разглеждат от комисията, както и последователността на допълнителните изисквания към отделните участници и съставянето на отделните по вид протоколи. За необоснован счита и извода на КЗК, че представената банкова гаранция не съответства на обявените условия. Моли решението да бъде отменено.

Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не заявява становище по жалбите.

Ответникът - министърът на вътрешните работи, чрез пълномощника си ю. к. Кръстев оспорва и трите жалби и моли да бъдат оставени без уважение, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно да бъде потвърдено. Представя писмени бележки поотделно по всяка една от жалбите.

Заинтересованата страна ЕТ "Маргарита - П - Петрун Костадинов", гр. Благоевград, не взема отношение по жалбите.

Видно от данните по преписката на КЗК, решението й е съобщено по факса на всички страни, включително и на жалбоподателите на датата 12.12.2011 г., поради което подадените от тях жалби са депозирани в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок. С оглед този факт и тъй като са подписани от законните представители на търговските дружества, жалбите се явяват процесуално допустими.

Разгледани по същество обаче, и трите жалби са неоснователни.

За да постанови посочения по-горе резултат, Комисията за защита на конкуренцията е разгледала поотделно всички твърдения в подадените пред нея жалби срещу решение № ОП-97-Р-297/2.11.2011 г. на заместник-министъра на вътрешните работи и за всички поотделно в последователността на постъпването им е констатирала, че са неоснователни.

По отношение на жалбата на "Билдинг - ТД" ЕООД:

На първо място КЗК е развила съображения за неоснователността на твърдението на жалбоподателя, че е незаконосъобразно отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП поради представяне на банкова гаранция, в която е записано, че ще бъде изплатена сума "до 28 500 лв. ", и същата не отговаря на изискването, посочено в Раздел III. 1.1. "Изискуеми депозити и гаранции". В тази връзка, въз основа на представените в хода на производството доказателства, КЗК е установила, че в представената от "Билдинг - ТД" ЕООД банкова гаранция е записано, че "Райфайзен банк" ЕАД безусловно и неотменяемо се задължава да плати на МВР при първо писмено поискване сума в размер максимум до 28 500 лв. след получаване на надлежно подписано и подпечатано от възложителя искане за плащане на гаранцията при настъпването на посочените в гаранцията точно определени обстоятелства. Като е взела предвид факта, че в Раздел III. 1.1. "Изискуеми депозити и гаранции" от Обявлението е посочено изрично, че гаранцията за участие в процедурата е 28 500 лв., и обстоятелството, че в представената от жалбоподателя банкова гаранция за участие е използван изразът "сума в размер максимум до 28 500 лв. ", КЗК е приела, че с представената от "Билдинг - ТД" ЕООД банкова гаранция за участие не се гарантира напълно възможността на възложителя да упражни правото си по чл. 61, ал. 1 от ЗОП, а именно да задържи гаранцията в предвидените от закона случаи в пълен размер. Като аргумент е посочила и че в банковата гаранция за участие не е фиксиран точно размерът на гаранцията - 28 500 лв., каквото е изискването в Раздел III. 1.1. от обявлението, а е определен просто максимум размер на гаранцията, до който банката поема задължение да извърши плащане, което от своя страна не гарантира на възложителя, че банката ще преведе само и единствено посочената като максимум сума, а не по-малка и в този смисъл ако "Райфайзен банк" ЕООД преведе сума в размер по-малък от 28 500 лв. при настъпване на едно от обстоятелствата, посочени в банковата гаранция, ще е спазила задължението си, което е поела с подписването на гаранцията, а от друга страна МВР ще бъде лишено от възможността да защити интересите си съгласно чл. 61, ал. 1 от ЗОП. На следващо място КЗК не е споделила довода на жалбоподателя, че комисията, назначена от възложителя, не е спазила изискването на чл. 68, ал. 8 от ЗОП и не го е информирала, че е налице нередовност в текста на представената от него банкова гаранция за участие, както и че не е му е дала срок за отстраняването й. КЗК се е позовала на разпоредбите на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП, съгласно които констатациите на комисията в етапа на преценка по допустимост се отнасят за наличието и редовността на представените документи в плик № 1. Видно от протокола от работата на комисията и от офертата на "Билдинг - ТД" ЕООД, последният е представил в офертното си предложение гаранция за участие, т. е. такъв документ е наличен. Вторият момент, който е следвало да установи комисията на етапа на допустимост е този относно "редовността" и респективно "нередовността" на документа. В конкретния случай при разглеждане на представените в плик № 1 документи на "Билдинг - ТД" ЕООД комисията, назначена от възложителя, законосъобразно е констатирала, че всички документи са налични и редовни, включително и гаранцията за участие, доколкото в нея са налице всички реквизити на банкова гаранция, поради което същата е валидно издадена и годна да породи задължение за банката - издател съобразно записаното в нея. Затова КЗК е счела, че доколкото е бил налице един редовен и наличен документ, комисията, назначена от възложителя, в рамките на действията си във фазата на подбор не е имала задължение да опише гаранцията за участие на "Билдинг - ТД" ЕООД в протокол № 1 сред нередовните или липсващи документи от офертите на участниците, тъй като правилно е приела представената гаранция за участие за наличен и редовен документ и това е така, тъй като едва на етап проверка съответствието на документите в плик № 1 с изискванията на подбор, заложени от възложителя, съгласно чл. 68, ал. 10 от ЗОП, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите следва да прави проверка на данните, заявени в съответните документи, за това дали съответстват на условията на възложителя. В този смисъл назначената от възложителя комисия правилно едва на този етап е разгледала подробно съдържанието на гаранцията за участие не от формалната й страна като документ, който може да породи правни последици - превод на сумата, посочена в него, а като документ, в който са изпълнени предварителните изисквания на възложителя, заложени в Раздел III. 1.1. от обявлението. Въз основа на гореизложеното КЗК е направила извод, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите законосъобразно на етап проверка за съответствието на документите с изискванията за подбор е констатирала, че в горепосочената гаранция на "Билдинг - ТД" ЕООД размерът на гаранцията не е точно фиксиран - 28 500 лв., каквото е изискването на възложителя в Раздел III. 1.1. от обявлението, а е използван текстът "сума в размер максимум до 28 500 лв. " и така определеният размер на гаранцията за участие, без посочване на фиксирана сума, не прави гаранцията за участие нередовен документ по смисъла на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП, а документ, който не отговаря на предварително заложените в обявлението условия на възложителя, поради което този порок в офертата на "Билдинг - ТД" ЕООД правилно е констатиран в Протокол № 2, а не в Протокол № 1. Поради това и комисията, назначена от възложителя, не е имала задължение да осигури възможност на жалбоподателя да отстрани порока в офертата си чрез прилагане на нова банкова гаранция за участие с вече фиксирана сума в размер на 28 500 лв. За неоснователен, като некореспондиращ с фактическата обстановка КЗК е приела и аргумента на "Билдинг - ТД" ЕООД, че комисията, назначена от възложителя, не е спазила изискването на чл. 68, ал. 10 от ЗОП да не разглежда документите в плик № 2, ако не отговарят на изискванията за подбор, и е нарушила чл. 69а, ал. 1 от ЗОП да не отваря плика с цената, предлагана от участника, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя. Във връзка с това оплакване КЗК се е позовала на протокола от работата на комисията и е констатирала, че последната е извършила последователно действията, регламентирани в чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП - комисията, назначена от възложителя, е отворила плик № 2 на жалбоподателя единствено с оглед спазване на чл. 68, ал. 5 от ЗОП, като трима от членовете й са подписали документите, съдържащи се в него, но същата не ги е разглеждала и оценявала, след като е констатирала, че документите му в плик № 1 не отговарят на предварителните изисквания на възложителя и по-конкретно банковата гаранция за участие, доколкото офертата на жалбоподателя не е отговаряла на предварителните условия на възложителя, комисията законосъобразно не е отворила и ценовото му предложение и не го е взела предвид при оценяване на показател "Цена", което обстоятелство също е отразено в протокола от работата на комисията.

По отношение на жалбата на "Геострой" АД:

Противно на твърдението на това дружество, че незаконосъобразно е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като представената от него банкова гаранция отговаря на изискванията на възложителя, заложени в Раздел III. 1.1. от обявлението, КЗК е приела, че и този участник законосъобразно е отстранен. Като е взела предвид, че представената от "Геострой" АД банкова гаранция в офертата, в която е записано, че при настъпване на посочените в гаранцията условия "Райфайзен банк" ЕАД ще заплати на възложителя сума в размер "до 28 500 лв. ", и факта, че в Раздел III. 1.1. от обявлението изрично е посочено, че размерът на банковата гаранция е фиксиран и следва да бъде 28 500 лв., КЗК е направила извод, че горепосочената банкова гаранция не отговаря на условията на възложителя, поради което и комисията, назначена от възложителя, законосъобразно го е предложила за отстраняване от процесната процедура. В случая този порок в офертата на жалбоподателя не е следвало да бъде отразен в Протокол № 1 от работата на комисията, тъй като гаранцията за участие е била наличен и редовен документ по смисъла на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП, а констатацията относно офертното предложение на "Геострой" АД законосъобразно е отразена в Протокол № 2, доколкото горепосочената гаранция за участие е представлявала документ, който не отговаря на предварително заложените в обявлението условия на възложителя и в този смисъл комисията за разглеждане, оценка и класиране не е имала задължение да даде възможност на жалбоподателя да отстрани несъответствието на офертата си с изискванията на възложителя чрез представянето на нова банкова гаранция за участие с фиксирана сума в размер от 28 500 лева.

По отношение на жалбата на "ПГС - 96" ООД:

КЗК е констатирала, че в обжалваното решение са посочени две основания за отстраняването на този участник от процедурата, а именно: 1.) представената от дружеството банкова гаранция не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в Раздел III. 1.1. от обявлението, тъй като в нея е записано, че ще бъде изплатена сума "до 28 500 лв. ", с което не се обезпечава изпълнението на задълженията на "ПГС - 96" ООД в случаите на оттегляне на предложението след изтичане на срока за подаване на офертите, както и за сключване на договор в едномесечен срок от обявяване на решението за класиране и 2.) в представения списък на основните договори по Раздел III. 2.3. "Технически възможности" липсват данни, че участникът е изпълнил СМР на сгради с не по-малко от 2900 кв. м разгъната застроена площ, поради което не е доказано минималното изискване, посочено в т. 1 от раздел III. 2.3. от обявлението. КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че е незаконосъобразно отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В тази връзка е отбелязала, че случаят с представената от "ПГС - 96" ООД банкова гаранция за участие е аналогичен с тези, приложени в офертните приложения на "Билдинг - ТД" ЕООД и "Геострой" АД. В банковата гаранция за участие на "ПГС - 96" ООД е записано, че при настъпване на посочените в гаранцията условия "МКБ Юнионбанк" ЕАД ще заплати сума в размер "до 28 500 лв. ", което действително се явява отклонение от заложеното в раздел III. 1.1. от обявлението условие размерът на гаранцията да е фиксиран и да е в размер на 28 500 лв. В този смисъл горепосочената банкова гаранция не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като в нея не е посочен фиксиран размер на гаранцията и по този начин не се гарантира напълно възможността на възложителя да упражни правото си по чл. 61, ал. 1 от ЗОП да задържи гаранцията в предвидените от закона случаи в пълен размер. Както с изложеното по предходните две жалби, КЗК е посочила, че комисията, назначена от възложителя, законосъобразно е изпълнила задълженията си по чл. 68 от ЗОП и правилно не е констатирала този порок в офертата на "ПГС - 96" ООД по отношение на банковата гаранция за участие в протокол № 1, а го е отразила в протокол № 2, тъй като тази банкова гаранция не е отговаряла единствено на предварителните условия на възложителя, заложени в раздел III. 1.1. от обявлението, като в същото време е била наличен и редовен документ, който може да породи правни последици. Затова КЗК е приела, че действията на комисията, изразяващи се в отстраняването на жалбоподателя с оглед наличието на несъответствие на офертата му с изискванията на възложителя чрез представянето на банкова гаранция за участие без фиксирана сума и лишаването му от възможността да санира този порок чрез представянето на нова гаранция за участие с фиксиран размер на сумата - 28 500 лв., се явяват правилни и законосъобразни в съответствие с чл. 68, ал. 7, ал. 8 и ал. 10 от ЗОП.

По отношение на второто основание за отстраняването на "ПГС - 96" ООД от процедурата, КЗК е констатирала, че действително в приложения от жалбоподателя списък на основните договори и в референциите за добро изпълнение липсва информация за изпълнените от него кв. м разгъната застроена площ, но на жалбоподателя е следвало да се даде възможност на основание чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП да отстрани тази нередовност, като посочи изпълнените от него кв. м разгъната застроена площ в списъка на основните договори или в придружаващите го референции за добро изпълнение на договорите, включени в списъка. КЗК не е споделила аргумента му, че доколкото в разяснението с рег. № ОП-97-КД- 40029/23.08.2011 г. възложителят е посочил, че за удостоверяване на изискването в т. 1 от Раздел III. 2.3. от обявлението ще служи списъкът на основните договори, изпълнени през последните три години, включително датите, стойностите и получателите, придружени от препоръки за добро изпълнение, и доколкото в този списък няма изискване изрично да се посочат площите застроена разгъната площ, то възложителят ще си прави сам извод за изпълнението на това минимално изискване от съдържанието, което има списъкът, в който не се изисква отбелязването на площите разгъната застроена площ. Посочила е, че разяснението на възложителя би следвало да се тълкува в смисъл, че на участниците в процедурата се дава възможност да преценят къде да включат изпълнената от тях разгъната застроена площ - дали в основния списък с договорите, изпълнени през последните три години, в който да добавят графа РЗП, или РЗП да бъде посочена в референциите за добро изпълнение, като те не са освободени от задължението да докажат, че покриват минималното изискване, заложено в т. 1 от Раздел III. 2.3 от обявлението. КЗК е установила от протокола от работата на комисията, на "ПГС - 96" ООД не е дадена възможност да отстрани тази нередовност от офертата си на основание чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП и същата не е констатирана в протокол № 1, което представлява нарушение на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП, но е счела, че доколкото първото основание за отстраняването на жалбоподателя на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП се явява правилно и законосъобразно, е приела, че този порок в работата на назначената от възложителя комисия се явява несъществен и не е основание за отмяна на обжалваното решение.

Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно.

Пред Комисията за защита на конкуренцията по реда на чл. 120 от ЗОП срещу един и същ акт на възложителя - Решение № ОП-97-Р-297/2.11.2011 г. на заместник-министър на вътрешните работи, са постъпили три жалби: от "Билдинг - ТД" ЕООД гр. Сливен, от "Геострой" АД гр. София и от "ПГС - 96" ООД гр. Русе. С протоколно определение № 1956 от 29.11.2011 г. образуваните по трите жалби преписки са обединени за съвместно разглеждане в едно общо производство, като новата преписка се води под № КЗК - 1314/1329/1337/2011 г.

С обжалваното пред КЗК решение № ОП-97-Р-297/2.11.2011 г. е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Ремонт на общежитие № 3 на Академия МВР" и за изпълнител на обществената поръчка е определен участника класиран на първо място измежду осемте участника ЕТ "Маргарита - П - Петрун Костадинов".

Със същото решение са отстранени от по-нататъшно участие няколко участника измежду които и тримата жалбоподатели: "Билдинг - ТД" ЕООД гр. Сливен, "Геострой" АД гр. София и "ПГС - 96" ООД гр. Русе. Видно от т. 3.1., т. 3.5 и т. 3.6. от решението, и тримата са отстранени на едно и също основание по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП - "участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия, а именно: представена е банкова гаранция, в която е записано, че ще бъде изплатена сума "до 28 500 лв. ", поради което представената банкова гаранция не отговаря на изискването, посочено в раздел III. 1.1. "Изискуеми депозити и гаранции" от документацията за участие. Така посочената сума "до 28 500 лв. " в банковата гаранция, не обезпечава изпълнението на задълженията на дружеството в случаи на оттегляне на предложението след изтичане на срока за подаване на оферти, както и за сключване на договор в едномесечния срок от обявяване на решението за определяне на изпълнител".

По отношение на "ПГС - 96" ООД е посочено още едно основание за отстраняване, но доколкото спрямо него КЗК е приела, че комисията на възложителя е действала незаконосъобразно и не то е послужило на КЗК да изгради окончателния си правен извод за неоснователност на жалбата, то същото не следва да се обсъжда в настоящото производство. В тази част решението на КЗК е благоприятно за този жалбоподател като постановено в негова полза, но не е било достатъчно за промяна на крайния резултат, защото другото основание за отстраняването на дружеството е налице, което е и довело до отхвърляне на подадената от него жалба.

Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП, с решението за откриване на процедурата се одобрява Обявлението за обществената поръчка и Документацията за участие. В конкретния случай в Раздел III. 1.1) от Обявлението за обществената поръчка - "Изискуеми депозити и гаранции", възложителят е посочил на първо място, че иска: "Гаранция за участие в процедурата - 28 500 лв. ". Това условие на възложителя не е обжалвано и като влязло в сила следва да бъде спазено. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП, при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП предвижда, че комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, като легална дефиниция за "предварително обявени условия" е дадена в т. 19а от § 1 Допълнителни разпоредби на ЗОП.

В конкретния случай в представените от тримата жалбоподатели банкови гаранции от "Райфайзен банк" (за "БИЛДИНГ - ТД" ЕООД и "Геострой" АД) и от "МКБ Юнионбанк" (за "ПГС - 96" ООД) се съдържа запис, че банките неотменяемо и безусловно се задължават да заплатят сума в размер максимум "до 28 500,00 лева".

Очевидно е, че поставеното от възложителя изискване, макар и формално, не е изпълнено. Касае се документ - БАНКОВА ГАРАНЦИЯ, който се поставя в плик № 1 с надпис "Документи за подбор" според чл. 57, ал. 2, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 68, ал. 7, респ. ал. 8 се прилага при липса на документ или констатирана нередовност на представен в този плик документ, като комисията изисква документите които следва допълнително да се представят. В случая обаче банковите гаранции са налице, напълно редовни са, защото съдържат необходимите реквизити и са валидни от външна страна. Отделен е въпросът дали всички реквизити съответстват на условията на възложителя. Тази преценка на комисията се прави впоследствие съгласно ал. 10 на чл. 68, тоест проверява се съответствието на документите в плик № 1 с изискванията за подбор. Поредността на действията на комисията на възложителя, регламентирани в разпоредбата на чл. 68 от ЗОП, в редакцията й в ДВ, бр. 52/2010 г. преди изменението в ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26.02.2012 г., е спазена.

От съдържанието на протоколите на комисията на възложителя се установява, че не е нарушен чл. 68, ал. 10, нито чл. 69а, ал. 1 от ЗОП по отношение на офертата на "Билдинг - ТД" ЕООД. Представеното пред настоящата инстанция писмо от "Райфайзен банк" ЕАД, с което се уточнява изразът "в размер максимум до" в смисъл, че включва в себе си пълния размер на сумата от 28 500 лева и че ако искът по гаранцията е за цялата сума, банката не може да изплати по-малък размер, е неотносимо доколкото установява ново обстоятелство, което не е съществувало към момента на провеждане на процедурата пред комисията на възложителя, нито е било представено пред Комисията за защита на конкуренцията, тоест то не е част от административната преписка. Освен това, съгласно легалното определение на "банкова гаранция", съдържащо се в Търговския закон - Раздел VI, чл. 442 - "с банковата гаранция банката писмено се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена сума пари съобразно условията, предвидени в нея", а в случая условията са за плащане максимум до 28 500 лева, а не твърдо фиксираната от възложителя сума.

По отношение на оплакването в жалбата на "ПГС - 96" ООД до ВАС следва да се отбележи, че действията на комисията по ал. 8 на чл. 68 ЗОП са различни от действията на комисията по ал. 11 на чл. 68 - едната хипотеза касае документите за подбор, които се поставят в плик № 1, а другата се отнася за документите в плик № 2 - "Предложение за изпълнение на поръчката" и в плик № 3 - "Предлагана цена", каквато е редакцията на приложимите за случая текстове преди изменението в ДВ, бр. 93/2011 г.

Както се каза по-горе, комисията на възложителя е спазила разписаната в чл. 68 от ЗОП процедура и като е приела, че нейните действия са законосъобразни, КЗК не е е подходила формално, необосновано и в несъответствие с целите на ЗОП, каквото е твърдението в жалбата на "ГЕОСТРОЙ" АД до ВАС.

В контекста на изложеното, оплакванията в трите жалби се явяват неоснователни.

За пълнота следва да се отбележи, че според чл. 60 от ЗОП, гаранциите се представят в една от следните форми: 1. парична сума и 2. банкова гаранция, като участниците (при гаранцията за участие) или определеният за изпълнител (при гаранцията за изпълнение) сами избират формата на гаранцията. В конкретния случай трите отстранени дружества - жалбоподатели са избрали да представят банкова гаранция, а класираният на първо място и респективно определен за изпълнител ЕТ "Маргарита - П - Петрун Костадинов", гр. Благоевград е внесъл по сметка на Министерство на вътрешните работи парична сума в размер на 28 500 лева, видно от приложеното в офертата му в плик № 1 - "Документи за подбор" преводно нареждане/вносна бележка. Сумата е точно в поискания от възложителя размер, поради което правилно същия не е бил отстранен, защото е изпълнил предварително заложеното в Обявлението изискване.

С оглед всичко изложено до тук, обжалваното решение № ОП-97-Р-297/2.11.2011 г. на заместник-министър на вътрешните работи е законосъобразно. Като е отхвърлила жалбите срещу него и решението на Комисията за защита на конкуренцията се явява законосъобразно, поради което подадените срещу него три жалби в съответните му части, ще трябва да бъдат отхвърлени.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,