Решение № 10858 от 14.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6215/2024 г.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Националния орган (РНО) по Програма Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020 година чрез главен юрисконсулт Й. срещу решение 209/06.03.2024 година на Административен съд гр. Силистра по адм.д. 172/2022 година. С последното е отменено негово решение РД-02-14-963/10.10.2022 година за определяне на Исторически музей Тутракан на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК. Сочи, че съдът не бил обсъдил всички доводи на страните, както и събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и взаимовръзка. Същите били формално изведени без подробен анализ, което довело съда до погрешни правни изводи. При постановяване на съдебното си решение, първоинстанционният съд неправилно приел, че РНО не бил установил и доказал наличие на нарушение по чл.116, ал.1, т.3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Изложени са подробни аргументи, че поради липса на обстоятелства, представляващи непреодолима сила, както и поради невъзможност да се удостовери датата на възобновяване на дейностите по договора за възлагане на обществената поръчка, и отпадане на обстоятелствата, представляващи непреодолима сила, било извършено незаконосъобразно изменение на срока на договора. Твърди, че с неудостоверяването на момента, от който отпада непреодолимата сила, бенефициерът не можел да се позовава на последиците от настъпването й, а именно спиране на изпълнението на задълженията на страните. На следващо място намира за неоснователни доводите на съда, че за да е налице нарушение като елемент от изпълнително деяние, то във фактическия му състав следва да се включва и елементът вина. Доколкото РНО бил отчел наличие на елементи от фактическия състав на разпоредбата на чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП и въз основа на потвърденото тълкуване за изменение на договор с Решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, органът правилно бил обосновал извод за наличие на соченото нарушение. РНО подробно и задълбочено бил обсъдил именно възможността за спиране изпълнението на договора поради непреодолима сила по смисъла на чл.306, ал.2 от Търговския закон (ТЗ), визирана и в текста на чл.45 от договора за обществена поръчка, както и наличието на извънредна епидемична обстановка в страната. Оспорва извода за наличие на обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, които да са наложили спирането на изпълнението на договора. В решението за определяне на финансова корекция ясно били посочени финансовите последици от допуснатото нарушение както и размера, и основата за определяне на финансовата корекция. Наложената финансова корекция била мотивирана и обоснована, като в акта на РНО били посочени достатъчно фактически и правни основания за определянето й. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на Исторически музей Тутракан срещу решение РД-02-14-963/10.10.2022 година за определяне на финансова корекция. Претендира разноски по делото за две съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на исканите от ответната страна такива.

Ответникът, Исторически музей Тутракан чрез адв. Антонов оспорва касационната жалба като неоснователна по съображения изложени в писмен отговор. Претендира разноски за касационната съдебна инстанция.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивира заключение за основателност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Силистра е образувано по жалба на Исторически музей Тутракан срещу решение РД-02-14-963/10.10.2022 година на РНО по Програма Интеррег V-A Румъния България 2014 2020 година, за определяне на финансова корекция. С последното е установено нарушение на чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП.

Нарушението е квалифицирано като нередност по чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ), за което при приложение на т.23, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата за посочване на нередности - Загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.) е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договор 9/11.08.2020 година сключен с изпълнителя Консорциум Тутраканска Епопея.

За да отмени оспорения административен акт с правна квалификация чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. За безспорно установено по делото е прието обстоятелството за постигнато съгласие между оператора на публични средства Исторически музей Тутракан и избрания за изпълнител по обществената поръчка Консорциум Тутраканска Епопея - срокът за изпълнението на договора да се промени, като същото не било противоправно. Посочено е, че договорите имат силата на закон, за тези, които са ги сключили и изменението им е допустимо по взаимно съгласие или на основанията, предвидени в закон. На следващо място намира, че за да е налице нарушение като елемент от изпълнително деяние, то във фактическия му състав следва да се включва и елементът вина, а в процесния случай, органът не бил доказал този положителен факт, въпреки указаната му от съда доказателствена тежест. По изложените съображения първоинстанционният съд приема, че в конкретната процесна хипотеза РНО не е установил и доказал наличие на нарушение на чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП и нередност по т.23 буква "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и по чл.11, ал.1, т.3 от ЗОП.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Във връзка с приложимите правни норми следва да се уточни следното:

Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е изменена и допълнена с Постановление на Министерски съвет (ПМС) 248 от 05.07.2024 година, обнародвано в ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г. С разпоредбата на § 1 от ПМС 248 от 05.07.2024 година в наименованието на наредбата думите "Европейските структурни и инвестиционни фондове" се заменят с "Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 13 от Преходните разпоредби на ПМС 248 от 05.07.2024 година до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 2020, Обща програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", фонд "Убежище, миграция и интеграция", фонд "Вътрешна сигурност" и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление.

Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности действали преди влизането в сила на ПМС 248 от 05.07.2024 година (ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.), доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г., проверката по който е започнала преди влизане на пар.11 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в сила.

По правилното приложение на процесуалния и материалния закон, и обосноваността на съдебния акт:

По делото не се спори, че в изпълнение на проект Тутракан Олтеница иновативен културен мост за устойчиво регионално развитие (Tutrakan-Oltenita an Innovative Cultural Bridge for Sustainable Regional Development), съфинансиран по Програма Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020 година, бенефициерът Исторически музей Тутракан открива процедура по реда на чл.73, ал.1 от ЗОП с предмет Изготвяне на иновативна музейна експозиция със средствата на кинематографията за Исторически музей гр. Тутракан. В резултат на проведената процедура е сключен договор с изпълнител Консорциум Тутраканска Епопея.

Договорът с изпълнителя е подписан на 11.08.2020 година със срок на действие 10 месеца до изпълнение на всички поети от страните задължения по него.

На 29.10.2020 г. изпълнителят Консорциум Тутраканска Епопея отправя искане за спиране сроковете за изпълнение по Договора поради:

1. Заповед РД-01-626/17.10.2020 година на министъра на здравеопазването, с която се преустановява Провеждането на конгресно-конферентни мероприятия, семинари, изложения и други обществени мероприятия в присъствена форма се допуска при участие на не повече от 30 човека. Заповедта възпрепятствала качественото изпълнение на предвидената дейност по заснемане на материал с масовка от над 100 човека присъствено.

1. Неподходящи метеорологични условия през следващите 7 месеца, тъй като събитията, които е целено да бъдат представени са се случили през септември 1916 г. и метеорологичните условия през късната есен, зимата или ранната пролет не позволяват достоверното заснемане на средата и климата, такива каквито са били по време на реалните събития.

С решение за временно спиране на сроковете по договора за обществена поръчка от 30.10.2020 година, считано от 30.10.2020 година, поради възникване на непреодолима сила, въз основа на чл.45 от Договора за услуга, същият се спира за срок от най-много 7 месеца и срокът започва да тече от датата на стартиране на снимките, свързани с предмета на договора. Посочено е, че дейностите по договора трябва да бъдат приключени в рамките на 10 месеца, но не по-късно от срока за изпълнение на проекта.

Дейностите по договора са възобновени на 29.05.2021 година, според онлайн кореспонденция.

С процесното решение РНО по Програма Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020 година е констатирал нередност по т.23, б.а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности - промени в обхвата на договора за услуга, които не са в съответствие с чл.116, ал.1 от ЗОП и е определил финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договора с изпълнител Консорциум Тутраканска Епопея.

РНО приема, че не са били налице обстоятелства, които да представляват непреодолима сила по смисъла на чл. 306, ал. 2 от Търговския закон.

На първо място счита, че не може да се приеме, че изпълнението на дейностите по договора попада в някоя от хипотезите, за които е била установена нормативна забрана за посочения период. Въпреки големия брой лица, които са били ангажирани в изпълнението на дейностите, тези дейности не могат да се характеризират нито като конгресно-конферентни мероприятия, нито като обществени мероприятия, а още по-малко като развлекателни мероприятия.

На следващо място намира, че дори и да е било невъзможно отделни дейности да бъдат изпълнени за времето на действие на противоепидемичните мерки, то това не се отнася до всички дейности, които са били предвидени за изпълнение. РНО сочи, че дейностите по изготвяне на сценарий и подготовка на дейностите за реализация на снимките са с предвиден срок от 5 месеца от датата на сключване на договора, като не са налице данни организацията и на самото заснемане да налага едновременно събиране на всички ангажирани лица. Мотивиран е извод, че неблагоприятните метеорологични условия не могат да бъдат приети като непредвидено обстоятелство от извънреден характер по смисъла на чл.306 от Търговския закон.

На последно място приема, че липса на документ, удостоверяващ възобновяване на дейностите по договора и отпадане на основанията, за които се твърди, че представляват непреодолима сила, не може да се удостовери дали изпълнението на дейностите е извършено в заложения срок по договора. Посочено е, че съгласно разпоредбата чл.306, ал.4 от ТЗ, докато трае непреодолимата сила, изпълнението на задълженията и на свързаните с тях насрещни задължения се спира. В този период не тече срок за изпълнение, поради което следва да бъде удостоверено времето, през което е траела непреодолимата сила. В случая, предвид записаното в решението за спиране, срокът е възобновен със стартиране на снимките по договора, като обаче липсва документална следа за това.

По изложените съображения е мотивиран извод, че поради липса на обстоятелства, представляващи непреодолима сила, както и поради невъзможност да се удостовери датата на възобновяване на дейностите по договора и отпадане на обстоятелствата, представляващи непреодолима сила, е извършено незаконосъобразно изменение на срока на договора, което представлява нарушение на чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП.

При тази фактическа установеност съдът е мотивирал извод за незаконосъобразност на административния акт без да изясни послужилите като основание за спиране на изпълнението на договора обстоятелства и дали същите попадат в хипотезата на непреодолима сила. По делото не са изследвани и не са взети предвид:

1. предвидените по договора за услуга дейности, етапите на изпълнение и обвързаността им от метеорологичните условия;

1. действието и приложението на Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на народното събрание от 13 март 2020 г. (ЗМДВИП) и за преодоляване на последиците, във връзка с действието на ЗОП по време на извънредното положение и съответно на извънредна епидемична обстановка;

1. Методическите указания на Агенция по обществените поръчки, досежно Изменение на договор за обществена поръчка на основание чл.13, ал.2 от ЗМДВИП.;

1. заповед РД-01-626/17.10.2020 година на министъра на здравеопазването, която е послужила като основание, обосноваващо искането за спиране на сроковете за изпълнение на договора за услуга.

Съдът е обосновал извода си за незаконосъобразност на административния акт единствено приемайки, че изменението на договора е допустимо по взаимно съгласие. На следващо място е изложил неотносими аргументи за отношението на вината, като елемент от фактическия състав на соченото от органа нарушение, без да извърши анализ на сочената като нарушена от органа правна норма на чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП. Не са изложени мотиви дали визираните от страните по договора обстоятелства, послужили като основание за неговото изменение попадат в хипотезата на визираната разпоредба и съответно дали е налице твърдяната непреодолима сила.

Предвид констатациите за неизясняване на спора от фактическа страна и бланкетното излагане на неотносими към състава на нарушението и нередността мотивите в съдебния акт, касационната инстанция приема, че първоинстанционният съдебен акт е постановен при допуснати съществени процесуални нарушения и страда от порока необоснованост.

Първата инстанция е уважила жалбата на Исторически музей Тутракан, без да изясни спорните по делото въпроси. Предвид това, обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и делото да се върне за ново разглеждане на друг състав на административния съд. При новото разглеждане на делото, първоинстанционният съд следва да осъществи контрол за законосъобразност на обжалвания административен акт като реши спора по същество, след като изясни фактите по спора и приложи към тях относимите правни норми съобразявайки дадените от касационния състав указания.

Допуснатото нарушение на съдопроизводствените правила прави обективно невъзможно обсъждането на вменените нарушения по същество. Цялостната проверка досежно материалната законосъобразност на акта е възпрепятствана от нарушението.

Относно претендираните разноски по делото ще се произнесе първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото и съобразно изхода му.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал.2, т.1 и т.2 АПК, съставът на Върховния административен съд