Решение № 12927 от 30.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10442/2014 г.

Решение № 12927 от 30.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10442/2014 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Мобилтел" ЕАД със седалище в град София против решение № 943 от 16.07.2014 г. по преписка № КЗК-700/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 363 от 27.05.2014 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по горите /ИАГ/ за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят се възражения за наличие на трите касационни основания по чл. 209, ал. 3 от АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Такова не се взима и от възложителя - изпълнителен директор на Изпълнителна агенция по горите. Заинтересованата страна "Българска телекомуникационна компания" ЕАД счита жалбата за неоснователна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че непредставянето на техническо предложение на магнитен носител не е съществено нарушение по смисъла на чл. 54, ал. 1 ЗОП, изискващо отстраняване на участника. Смята, че правилно е приложена методиката за оценка, предварително оповестена от възложителя. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Мобилтел" ЕАД против решение на изпълнителния директор на ИАГ за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Първата група възражения са за незаконосъобразно допускане до участие в техническото и ценово оценяване на "БТК" ЕОД, наричана в настоящото изложение (БТК). Сочи се, че в нарушение на предварително поставено изискване за представяне на техническото предложение, не само на хартиен, но и на магнитен носител, такъв не се е съдържал в плик № 2 на БТК. Втората група възражения са за допуснати нарушения при оценяването и най-вече на това по показателя К3.5 - "Допълнителни преференции за възложителя и неговите служители". Възразява се и срещу оценяването по показателя К1.1. - "Цена на месечна абонаментна такса за 1 брой СИМ карта с твърдение, че методиката по този показател е променена в хода на процедурата под формата на допълнително дадени разяснения. Последната група възражения касае нередности при попълване на състава на комисията с резервни членове и подписването на съставените протоколи. От представената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение от 19.02.2014 г., възложителят е открил процедура за избор на оператор за предоставяне на електронна съобщителна услуга чрез обществена електронна мобилна мрежа по посочения стандарт за нуждите на агенцията, нейните структури и специализирани териториални звена. С решението възложителят е одобрил обявлението и конкурсната документация. Избраният критерий е икономически най-изгодна оферта, формирана от технически и ценови показатели с различна относителна тежест. В конкурсната документация е описана методиката за оценка. В определения срок са подадени предложения от трима участника, допуснати до разглеждане и оценяване. Работата на комисията е обективирана в три протокола. На 1.04.2014 г. са отворени трите оферти. Констатирано е, че в Плик № 2 на БТК не се съдържа магнитен носител. На 15.04.2014 г., комисията е преценила внимателно съдържащите се в Техническото предложение в плик № 2 документи. Приела е, че те напълно съответстват на изискванията на възложителя. Поради това е счела, че липсата само на магнитен носител, не би могла да обоснове законосъобразно отстраняване на участника от участие. Поради това го е допуснала до участие и е оценила и трите предложения по техническите критерии. На последното заседание на 27.05.2014 г. е отворила и ценовите оферти; оценила ги е и е определила комплексната оценка на всеки. На първо място с максималните 100 точки е оценена БТК, на второ място с 98 точки е оценен Мобилтел. Разликата между първото и второто дружества произтича единствено от разликата в оценяването по последния показател К 3.5. Оценката по него се определя на базата на експертна преценка, а не по математически критерии. В протокол № 3 от същата дата, конкурсната комисия е извършила кратък анализ на предложенията на двамата участника и е посочила основанието, поради които присъжда максималните 15 точки на БТК и следващите по размер 5 точки на Мобилтел. Извършеното класиране от комисията е възприето от възложителя и обективирано в решението му по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. При тези данни по преписката, КЗК, макар и твърде лаконично е обсъдила всички възражения на жалбоподателя. Счела е липсата на магнитен носител на техническото предложение на БТК за несъществено нарушение на изискванията на възложителя, тъй като цялостното му техническо предложение на хартиен носител съответства на всички изисквани Приела е за неоснователно и възражението му, че с оглед предложената от него цена за месечна абонаментна такса в размер на 6.90 лева, е следвало да бъде оценен с 31.5 точки, а не с 30 точки. За целта се е позовала на необжалваната от никой участник методика за оценяване и допълнително дадените разяснения по оценяването на този показател. Посочила е, че при оценяването по показателя К 3.5, помощният орган е изложил мотиви, обосноваващи оценяването на всеки един от двамата участника и тези мотиви съответстват на методиката за оценяване по този показател. Счела е за неоснователна и последната група възражения относно основните и резервни членове на комисията, подписали протоколите от заседанията. Като краен резултат е приела обжалвания акт на възложителя за законосъобразен и е оставила подадената срещу него жалба без уважение, поради неоснователност. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба се твърдят допуснати нарушения от КЗК на процесуалните правила, изразяващи се в липса на задълбочено изследване на доводите за незаконосъобразност на проведената процедура. Възраженията са неоснователни, доколкото органът по преразглеждане е събрал цялата възлагателна преписка. Въз основа на нея е приел за установени фактите в раздела "Фактическа обстановка" и въз основа на тях е формирал правните си изводи. Самите изводи наистина са изключително кратки и лаконични, но в тях се съдържат отговори на поставените от жалбоподателя въпроси в жалбата до комисията. Вторият касационен довод е за неправилно отчитане на последиците от безспорната липса на магнитен носител, съдържащ Техническото предложение на БТК и поставен в плик № 2 на участника. При преценката му съдът взе предвид следните обстоятелства: В раздел IV от конкурсната документация, уреждащ подготовката на офертите, т. 14, б."Б" е описано съдържанието на Плик № 2, съдържащ предложение за изпълнение на поръчката. От текста недвусмислено се установява, че в плика се поставят документите, свързани с изпълнението на поръчката: 1. Оферта по образеца, Приложение № 2, подписана и подпечатана от участника на всяка страница; 2. Техническо предложение, подписано и подпечатано на всяка страница и съдържащо изявление за предлаганата организация на изпълнение на поръчката по образеца, Приложение № 3 към документацията. В скоби е уточнена необходимостта, техническото предложение да е на хартиен и магнитен носител. БТК не е представил в плик № 2 предложение на магнитен носител. При извършения преглед на съдържащите се в плик № 2 документи, изцяло представени на хартиен носител, надлежно подписани и подпечатани от участника, конкурсната комисия е констатирала тези обстоятелства. Констатациите й напълно се потвърждават от възлагателната преписка, представена, като доказателство в производството по преразглеждане. На л. 585 и следващите от папка 1.1 от преписката се намира в цялост техническото предложение. Съставящите го документи напълно покриват изискванията на възложителя за форма и съдържание. Поради това и единствената липса на магнитен носител по никакъв начин не би могла да доведе до законосъобразно отстраняване на участника по чл. 69, ал. 1, т. 3 от закона. Касае се наистина за формално условие, което е извън контекста на изискванията към съдържанието на всяка оферта, въведени в чл. 56 ЗОП и най-вече на ал. 1, т. 14 от него, която изрично визира списък на документите, съдържащи се в офертата, подписан от участника. От анализа на разпоредбата, безспорно се установява, че офертата е комплект от документи. А изискуемите такива са представени от БТК. Непредставянето им на магнитен носител - т. е. в електронен вариант, съставлява нарушение на поставено в скоби условие на възложителя. То обаче е несъществено, тъй като няма за последица непълнота или неяснота на техническото предложение за изпълнение на поръчката. Несъщественият пропуск не оказва влияние върху проведената процедура и съответно върху завършващия я административен акт. Съдът намира за необосновано позоваването от касатора на предупреждението на възложителя, че неспазването на изискванията, води до отстраняване на участника от процедурата. Тълкуването, което прави Мобилтел на това обстоятелство, не намира опора в документацията. В обсъждания раздел по т. 14, б."Б" от указанията за подготовка на офертите, възложителят под т. 1 и 2, въвеждащи изисквания към изготвянето на документите в плик № 2 от офертите е извел, като отделен абзац "Важно" предупреждение в кои случаи неспазването на изискванията ще води до отстраняване на участника от процедурата. От текста става ясно, че безусловно задължително е спазването на изискванията по техническите спецификации, които възложителят счита за задължителни минимални изисквания към офертата за предмета на поръчката. Липсата на магнитен носител, чиято единствена функция в случая е електронно дублиране на подписаните и подпечатани документи, съдържащи техническото предложение, не съставлява част от изискване по технически спецификации и не би могло да има за последица отстраняването на участника от процедурата. Третият касационен довод повтаря възражението за неправомерна промяна на методиката за оценяване по показателя К 1.1 в хода на обявената вече процедура и под формата на разяснения по реда на чл. 29, ал. 1 ЗОП. Страната продължава да твърди, че ако е приложена методиката по начина, посочен в документацията, тя би получила 31.5 точки, а не 30 точки, с колкото е оценена по показателя. Съдът намира и това възражение за неоснователно. Видно от раздела от документацията, уреждащ критериите за оценка на офертите, показателите са три, като всеки от тях може да бъде оценен с максимален брой от 100 точки, но са с различна относителна тежест в комплексната оценка. Ценовият и Техническият показатели са с относителна тежест от по 40%, а допълнителните услуги са с 20%. На свой ред ценовият показател К1 е разделен на четири подпоказателя от К. 1.1 до К 1.4. с предвиден определен максимален брой точки. Първите три подпоказателя са всеки един от по 30 максимални точки, а четвъртият е с 10 максимални точки. Оценката но К1 съставлява сбор от получените точки по четирите подпоказателя ( К 1 = К 1.1 + К 1.2 + К 1.3 + К 1.4) и не може да бъде повече от 100 точки - максимално предвиденият брой точки за общия ценови показател К 1. Относим за спора е подпоказател К 1.1 - Цена за месечна абонаментна такса за 1 брой СИМ карта. В методиката за оценка, оценката по К1.1 се определя чрез математическа формула по следния начин: К1.1 = 30 - (Ц-7)*15. В тази формула цифрата 30 показва максималният брой точки, който може да получи едно ценово предложение по подпоказателя. Единствено неизвестна е величината "Ц". Тя съставлява абонаментната такса, предложена от съответния участник. Начинът, по който е определена формулата, е довел до отправяне на запитване по реда на чл. 29, ал. 1 ЗОП относно факта, дали участник, който е предложил месечен абонамент до 7 лева / т. е. по-малко от величината 7 във формулата/, ще получи максималният брой от 30 точки. Отговорът на възложителя, изпратен до всички потенциални участници на 20.03.2014 г. е, че всеки участник, предложил месечен абонамент до 7.00 лева, ще получи максималния брой точки, който по показателя К 1.1 е 30 точки. Крайният срок за подаване на оферти е фиксиран в раздел IV. 3.4 от обявлението и е 31.03.2014 г. - 16.00 часа. Мобилтел е подал офертата си на 31.03.2014 г. в 14.55 часа - т. е. след получаване на писмо изх № ИАГ-10584 от 20.03.2014 г. Дружеството не оспорва получаването на отговора по чл. 29 ЗОП, още повече, че го прилага, като доказателство по приложение № 7 към жалбата до КЗК. Внимателният анализ на формулата и резултата от прилагането й, показва, че с даденото разяснение, възложителят не е променил предварително оповестената методика за оценяване по подпоказателя. При прилагане на математическите правила в случая, конкретното предложение на участника не може да надвишава цифрата 7, тъй като крайният резултат при извършване на трите действия по формулата, ще бъде повече от 30. Правилно е пресмятането, извършено в първоначалната и касационната жалба от пълномощника на Мобилтел, при което при предложена от него цена от 6.90 лева, се получават 31.5 точки. С такова предложение обаче - под 7.00 лева и резултат, надвишаващ 30 точки, се надхвърля предварително фиксирания възможен максимум за оценка на подпоказателя К 1.1 - 30 точки и от там на общата оценка по ценовия показател К1, която не може да е повече от 100 точки - т. 2 на стр. 10 от конкурсната документация. Всичко изложено до тук, показва, че ценовото предложение на Мобилтел по подпоказателя К 1.1 нарушава условието цената за месечна абонаментна такса за 1 брой СИМ карта, да не е по-ниска от 7.00 лева и при извършване на оценката, конкурсната комисия го е приравнила към този размер, присъждайки му максимално допустимите 30 точки. Последният касационен довод повтаря възраженията за нарушения на методиката при оценяване на предложенията на страните по делото по третия показател - К 3.5 - Допълнителни преференции за възложителя и неговите служители, който макар и с най-ниска относителна тежест, в случая се е оказал решаващ за крайното класиране и избора на изпълнител. За разлика от останалите показатели, К 3.5 няма числово изражение и оценката, която се поставя е на базата на експертно становище на комисията, като може да бъде 0, 5 и 15 точки. Начинът на определянето й е определен в методиката - л. 14 от конкурсната документация. В тези случаи, конкурсната комисия е дължала в особена степен спазване на изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП, да опише накратко предложенията на участниците. Това задължение е изпълнено, видно от отразяването в протокол № 3 от 27.05.2014 г. Дължала е анализ на всяко едно от предложенията и едновременно с това и сравнително обсъждане на параметрите, предложени от участниците. Това е направено на две страници и половина в протокол № 3 и е обосновало извод, че БТК е оферирала допълнителни преференции, които в най-голяма степен водят до икономическа полза на възложителя. По тези съображения е присъдила на бТК 15 точки, а на Мобилтел 5 точки. Жалбата и в тази й част е неоснователна. След като не е установила твърдяните нарушения при провеждане на процедурата, КЗК обосновано е оставила без уважение подадената жалба. Решението е правилно и следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение