Решение № 13784 от 2.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1014/2012 г.

Решение № 13784 от 2.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1014/2012 г., I о., докладчик съдията Бисер Цветков Производството е по гл. ХII от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по жалба на ЕТ "Венцислав Страхилов - ВИАС - 96" със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Враждебна", ул. 8-ма, парцел 73А, ет. 3, представен от адв. Петко Ангелов, действащ и като съдебен адресат с адрес гр. София, ул. "Георги Сава Раковски" № 130, ет. 1, ап. 4, срещу решение № 5257/18.11.2011 г. на Административен съд София-град по адм. д. № 208 по описа за 2011 г., с което е отхвърлена жалбата на търговеца против ревизионен акт № 1001925 от 30.08.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП София, офис Благоевград, потвърден с Решение № 1960/20.12.2010 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП в частта на непризнато право на приспадане на данъчен кредит за данъчни периоди м. 06.2007 г., м. 07.2007 г., м. 09.2007 г., м. 10.2007 г., м. 11.2007 г. м. 12.2007 г., м. 03.2008 г. и м. 12.2008 г. общо в размер на 130 751,38 лв. ведно с лихвите за просрочие и допълнително установени задължения за данък върху доходите по ЗДДФЛ в размер 115 329,82 лв. за 2007 г. и в размер на 12 438,24 лв. за 2008 г. ведно с лихвите за просрочие. Оплакванията са за неправилност на решението заради противоречието му с материалния закон, съществените процесуални правила и необоснованост. Конкретни процесуални опущения на съда не се сочат. Доводът за необоснованост е определим предвид несъгласието на касационния жалбоподател с начина на формиране на фактическите и правните изводи на инстанцията по същество. Според касатора неверни са изводите на съда за липса на реалност на доставките, по които той е получател, като условие за правото на приспадане на данъчен кредит и като основание за преобразуване на финансовия му резултат с позоваване на разпоредбата на чл. 16, ал. 1 и ал. 2, т. 4 от ЗКПО. Иска се отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на спора по същество с отмяна на РА. Ответникът по касация - директорът на Дирекция "ОУИ" гр. София е на позиция за неоснователност на жалбата. Заключението на прокурора е за неоснователност на жалбата. Първоинстанционният съд е приел, че ревизионното производство е протекло при спазване на административнопроизводствените правила, а оспореният пред него РА е издаден от компетентен орган по приходите в дължимата по чл. 120, ал. 1 от ДОПК форма. При проверката по чл. 160, ал. 2 от ДОПК е формирал решаващ извод за липса на реални доставки по издадените от "Крас строй" ЕООД, "Билд Трейд СБ" ЕООД, "Експорт интернешънъл 07" ЕООД и "Строй Транс ЧП" ЕООД фактури с предмет различни видове строителни услуги. Съдът се е позовал на приетата по делото разширена съдебно-техническа експертиза относно необходимите човекодни за извършване на договорените от жалбоподателя и доставчиците видове работи, за да обоснове недостатъчния кадрови потенциал на изпълнителите. При правилно разпределение на доказателствената тежест първата инстанция е отдала правно значение на липсата на доказателства за вложените материали и използваната специфична техника. Като съответстващо на чл. 16, ал. 2, т. 4 от ЗКПО съдът е квалифицирал преобразуването на финансовия резултат на жалбоподателя с данъчната основа на нереалните доставки и въз основа на това установяването на допълнителни задължения по ЗДДФЛ. Решението е правилно. Съдът правилно е извел предпоставките за възникване на правото на данъчен кредит, като с позоваване на чл. 68, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 9 от ЗДДС е включил към тях изискването за реалност на облагаемата доставка. Тези предпоставки са отнесени към всеки от доставчиците по фактури и данъчни периоди. По фактурите издадени от "Крас строй" ООД касаторът е упражнил право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 30 300 лева в данъчни периоди м. м. 06, 07 и 09.2007 г., като услугите по фактурите е следвало да се предоставят в изпълнение на договор от 30.03.2007 г. Получаваните от "Крас строй" ООД услуги жалбоподателят предоставя на "Булконс Първомай" АД. Броят на лицата полагащи зависим труд при доставчика "Крас строй" ООД - 7 към 06 и 07.2007 г. /от които петима общи работници/, а към м. 09.2007 г. - 4 работника, съпоставен с изискването на 238.64 човекодни за извършването на услугите и вида на дейностите по таблица № 10 от разширената експертиза, включващи направа на асфалтови кръпки, изключва кадровия потенциал на изпълнителя. Пак естеството на договорените дейности предполага наличието у изпълнителя на определен вид механизация, какъвто не е установен. По издадените от "Билд Трейд СБ" ЕООД фактури е упражнено право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 65 005.28 лева в данъчни периоди м. м. 10, 11 и 12.2007 г. Дейностите са уговорени с договор за възлагане извършването на СМР от 03.09.2007 г. За тяхното осъществяване са необходими 1 327.65 човекодни при наети от прекия доставчик трима работника. Това заедно с недоказаната материална обезпеченост на този и на другите доставчици - "Експорт интернешънъл 07" ЕООД и "Строй Транс ЧП" ЕООД изключват възможността за еднозначно формулиране на извод за реално извършване на услугите по издадените от тях фактури. Настоящият съдебен състав изцяло споделя позицията на първоинстанционния съд за значението на установеното от тройната експертиза съответствие по видове и обем на дейностите приети от жалбоподателя от неговите доставчици с тези които е отчел на своите възложители - установяванията са извършени само по документи без конкретно изследване на видовете дейности, а това при оценката по чл. 202 от ГПК е пречка за кредитиране на заключението. При действието на чл. 28 от ЗДДФЛ във вр. с чл. 26 от с. з. при формирането на данъчната основа за облагане на доходите от стопанска дейност на едноличния търговец се взема предвид формираната по реда на ЗКПО данъчна печалба. При формирането на последната и за предотвратяване на отклонението от данъчно облагане заплащането на неосъществени услуги не се взема предвид - чл. 16, ал. 2, т. 4 /ред. преди ДВ, бр. 95 от 2009 г./ във вр. с ал. 1 от ЗКПО. Това определя като правомерно преобразуването на финансовия резултат на едноличния търговец чрез включване в него на стойността на данъчните основи на обсъжданите по-горе доставки и установяването на допълнителни задължения по ЗДДФЛ за данъчни периоди 2007 г. и 2008 г. В контекста на горното е дължимо оставяне в сила на оспореното решение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК, Върховният административен съд, Първо отделение