Решение № 3518 от 20.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13057/2017 г.

Решение № 3518 от 20.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13057/2017 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Д. Г. Д. от гр. К., против решение № 1401 от 20.07.2017 г., постановено по адм. дело № 2139/2016 г. по описа на Административен съд - Б. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди се, че в оспорената заповед липсват фактическите основания и правни съображения за приетите хипотези на незаконен строеж по чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 3 ЗУТ. Прави искане за отмяна на решението и за постановяване на друго, с което да се отмени заповедта. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - кметът на община Приморско, чрез адв. Козаров като процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на решението. Върховният административен съд, състав на второ отделение намира касационната жалба за допустима като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Д. Г. Д. против заповед № 901/29.09.2016 г. на кмета на община Приморско, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 3 ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж, описан по следния начин: "На кота +8,22 м изградения етаж без скосяване, като е повторено разпределение от кота +5,58 м; Тавански етаж на кота +11,02 м, изпълнен без открити покривни тераси, като е повторено разпределението на кота +5,58 м, в резултат на което е променена кота корниз на сградата над допустимата съгласно подробния устройствен план", находящ се в жилищна сграда - западна секция в УПИ V, кв. 25 по плана на гр. К., с посочен идентификатор. За да постанови този резултат, съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената форма и съдържание, при липса на съществени нарушения на процедурата и в съответствие с материалния закон. Като се е позовал на заключението на съдебно-техническата експертиза, е достигнал до извод, че е установено съществено отклонение от одобрения инвестиционен проект, което е довело до нарушаване на предвижданията на действащия подробен устройствен план съгласно чл. 154, ал. 2, т. 1 ЗУТ. Изложил е съображения, че нарушенията на одобрения план се изразяват в липсата на скосяване с наклон от 45 градуса от кота +11,02, като частите от северозападната и югозападната стаи за гости на третия етаж в горните им ръбове от запад са извън обема на сградата. С реализираното строителство се променя кота корниз на сградата над допустимата съгласно одобрения устройствен план. Съдът е приел, че описанието на незаконния строеж е достатъчно ясно, за да се установи кои части от трети и тавански етаж са изградени в отклонение на одобрения инвестиционен проект и подлежат на премахване. Решението е валидно и допустимо, но неправилно по следните съображения: Въз основа на събраните по делото доказателства, вкл. неоспореното заключение на вещото лице, се установява, че процесният строеж представлява трети и тавански етаж от жилищна сграда - западна секция в УПИ V, кв. 25 по плана на гр. К.. Двуетажната жилищна сграда е изпълнена от касатора въз основа на учредено в негова полза право на строеж върху държавна земя и издадено разрешение за строеж от 1995 г. Съгласно действащите ПУП-ПРЗ и РУП, одобрени със заповед № 776/01.08.2006 г. на кмета на община Приморско, за имота се предвижда средноетажно строителство с конкретно посочени показатели. По силата на договор от 02.10.2006 г. община Приморско е отстъпила право на строеж на жалбоподателя върху УПИ V за надстройка с трети жилищен и тавански етаж на съществуващата двуетажна жилищна сграда и пристройка от север на същата за магазин. С разрешение за строеж № 30/30.10.2006 г. е допуснато изграждане на пристройка и надстройка с частни квартири с преработка по време на строителството за "Преустройство на подпокривно пространство на сградата с частни квартири" съгласно одобрени инвестиционни проекти от 21.02.2007 г. Одобреното със заповед № 272/09.06.2010 г. на кмета на община Приморско изменение на ПУП - ПРЗ за посочения имот е отменено с влязло в сила съдебно решение. При извършената от служители на община Приморско проверка е установено, че в жилищната сграда са изградени трети и тавански етаж в отклонение от одобрените проекти, както следва: 1. на кота +8,22 м, етажът е изграден без скосяване, като е повторено разпределението от кота +5,58 м; 2. таванският етаж на кота +11,02 м е изпълнен без открити покривни тераси, като е повторено разпределението на кота +5,58 м, в резултат на което е променена кота корниз на сградата над допустимата съгласно подробния устройствен план. Тези фактически констатации са възпроизведени в обстоятелствената и в разпоредителната част на оспорената заповед. Строежът е квалифициран като незаконен на основание чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 3 във вр. с чл. 154, ал. 2, т. 1 ЗУТ. При така направеното описание не става ясен предмета на незаконния строеж - в цялост или части от двата етажа е предвидено да се премахнат. Когато част от строеж е незаконна, административният орган има правомощие да разпореди само нейното премахване, а не целия строеж - чл. 225а, ал. 1 ЗУТ. Ако се приеме, че със заповедта е разпоредено частично премахване, то липсва конкретизация по отношение на кои точно части от всеки от етажите е променена кота корниз на сградата над допустимата съгласно действащия ПУП. Нито в констативния акт, нито в заповедта са посочени параметрите и обемите от двата етажа, подлежащи на премахване на кота +8,22 м и на кота +11,02 м от извършителя на строежа, поради което настоящият състав приема, че направеното описание не индивидуализира точно предмета на разпоредения за премахване строеж. В случая съдът недопустимо е допълнил мотивите на административния акт чрез назначаване на съдебно-техническа експертиза и излагане на съображения в какво се изразява несъответствието между одобрения инвестиционен проект и реализираното на място строителство с посочване на изпълнени строително-монтажни работи, изградени помещения, тераси и обеми, каквито липсват в административния акт. Заключението на вещото лице следва да провери фактическите констатации в заповедта, а не да замести волята на административния орган. Непълното и неточно описание на незаконния строеж рефлектира върху възможността да се извърши преценка за законосъобразността на административния акт спрямо приетите от органа правни основания. Това нарушение във формата е достатъчно основание за отмяна на заповедта. Действително в настоящото производство не следва да се обсъжда дали от премахването на незаконния строеж могат да настъпят вреди по отношение на законната част от постройката и в какъв размер. Начинът на премахване на строежите е уреден в подзаконов нормативен акт, като са предвидени гаранции да не се засяга законно построеното. Липсата обаче на конкретика при определяне на параметрите и обема на незаконния строеж, който е разпореден да се премахне, не може да се санира чрез експертиза в съдебното производство по оспорване на заповедта, още по-малко в хода на изпълнителното производство. На следващо място, в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК в заповедта не са изложени факти и обстоятелства за незаконност на строежа като извършен в несъответствие с предвижданията на действащия ПУП, от които да се изведе правното основание по чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ. В обжалваното решение това основание за премахване не е обсъждано. В случая има влязло в сила разрешение за строеж, неподлежащо на отмяна съгласно чл. 156, ал. 5 ЗУТ, поради което строежът не може да бъде квалифициран като незаконен по чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ. Съответствието му с действащия ПУП подлежи на проверка до влизане на разрешението за строеж в сила, а след това следва да се зачете неговия стабилитет и правно действие. Второто прието в заповедта правно основание е това по чл. 225, ал. 2, т. 3 ЗУТ, съгласно който строеж или част от него е незаконен, когато се извършва при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2, т. 1 - т. 4 ЗУТ. От административния орган е посочена разпоредбата на чл. 154, ал. 2, т. 1 ЗУТ, която определя като съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект тези отклонения, които нарушават предвижданията на действащия подробен устройствен план. В обстоятелствената част на заповедта не са описани отклоненията, които нарушават предвижданията на подробния устройствен план конкретно за третия и за таванския етаж. По делото е установено, че по действащия за имота ПУП е предвидено средноетажно основно застрояване с максимална височина 11,50 м. В заповедта като отклонения са посочени - етажът на на кота +8,22 м е изграден без скосяване, а таванският етаж на кота +11,02 м е изпълнен без открити покривни тераси, с което се увеличава допустимата по плана кота корниз. От заключението на съдебно-техническата експертиза се установява, че нарушенията на одобрения план са в липсата на скосяване с наклон от 45 градуса от кота +11,02. Видно от приложение № 2 към заключението, това нарушение не засяга третия етаж на сградата на кота +8,22 м. Затова констатираните от вещото лице разлики (които липсват в заповедта) между одобрения инвестиционен проект и изпълненото на място на третия етаж не се основават на обстоятелства, признати от разпоредбата на чл. 154, ал. 2, т. 1 ЗУТ, квалифициращи строежът в тази му част като незаконен. Оспорената заповед, с която е разпоредено неговото премахване е материално незаконосъобразна и на това основание. Посочените в административния акт по отношение на таванския етаж отклонения от инвестиционния проект, нарушаващи предвижданията на действащия устройствен план относно височината на сградата, също не са конкретизирани точно с квадратури и параметри, което препятства преценката за спазване на материалния закон. Определянето им от вещото лице е недопустимо, още повече, след като достигнатите фактически височини не променят характера на застрояването, което остава средноетажно. Само при съдържащи се в заповедта фактически обстоятелства може да се провери коя част от строежа е изпълнена при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект и е незаконна съгласно чл. 225, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 154, ал. 2, т. 1 ЗУТ. Предвид изложеното обжалваното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. Следва да бъде отменено и делото да се реши по същество като оспорената заповед се отмени изцяло на основание чл. 146, т. 2 и т. 4 АПК. При този изход на делото на касационния жалбоподател се дължат направените разноски в общ размер на 1 115 лева, от които 15 лева - внесени държавни такси, 350 лева - депозит за експертиза и 750 лева - заплатено адвокатско възнаграждение за първата инстанция. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, второ отделение