Решение № 12045 от 9.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6505/2017 г.

Решение № 12045 от 9.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6505/2017 г., V о., докладчик съдията Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Регионална дирекция "Гранична полиция" - Елхово, чрез процесуален представител, срещу решение № 60/24.04.2017 г. по адм. дело № 65/2017 г. по описа на Административен съд - Ямбол, с което е отменена заповед № 4070з - 96/26.01.2017 г. на ВПД директор на Регионална дирекция "Гранична полиция" - Елхово. Касаторът поддържа в касационната жалба, че обжалваното решение е неправилно - необосновано и постановено в нарушение на материалния закон, иска отмяната му, отхвърляне на жалбата срещу заповедта, присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, прави възражение за прекомерност на адвокатско възнаграждение от другата страна. Ответникът по касационна жалба - М. Цветков, с адрес в [населено място], не взима становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови обжалваното съдебно решение, АС - Ямбол, е приел за установено, че с оспорената пред него заповед на младши инспектор М. Цветков - полицай на ГКПП - Лесово при ГПУ - Елхово при Регионална дирекция "Гранична полиция" (РДГП) - Елхово е наложено дисциплинарно наказание "писмено предупреждение" за срок от три месеца на основание чл. 194, ал. 2, т. 1; чл. 197, ал. 1, т. 2; чл. 199, ал. 1, т. 3, предложение първо от Закона за Министерството на вътрешните работи (ЗМВР), и чл. 204, т. 4 от ЗМВР за небрежност в служебната дейност, за това, че на 8.11.2016 г. за времето от 0 ч. до 4 ч. на ГКПП - Лесово не е извършил разпоредените с т.6.1 от заповед УРИ № 4070з -243/18.02.2016 г. на директора на РДГП - Елхово, като не е извършил разпоредените минимум две замервания с газанализатора на товарен автомобил с турски ДКН: [номер]/[номер]. АС е изложил мотиви, че заповедта е издадена от надлежен орган и в кръга на неговата компетентност, но е издадена при съществено нарушение на административно - производствените правила и в противоречие с материалноправните норми. Посочил е, че според обстоятелствената част на заповедта дисциплинарното нарушение се състои в неизпълнение на заповед на прекия ръководител - нарушение по чл. 194, ал. 2, т. 1 ЗМВР, наказуемо с "порицание" на основание чл. 200, ал. 1, т. 11 ЗМВР, а е наказан за небрежност в служебната дейност по чл. 199, ал. 1, т. 3 ЗМВР, наказуемо с "писмено предупреждение". Касае се за две различни дисциплинарни нарушения, което освен, че е нарушение на материалното право, е затруднило и правото на защита на Цветков. Правото на защита на последния е нарушено и от непредоставянето на записа от камера 44 в дисциплинарното производство и непроизнасянето на дисциплинарно-наказващият орган по това искане на жалбоподателя, както и по изричаните му възражения и твърдения, че е изпълнил изискванията на заповедта за двукратно измерване с газанализатора. Отделно от това заповедта според АС не отговаря на изискванията за реквизити, тъй като от нея не става ясно какво възприема дисциплинарно - наказващият орган - изложеното в справката, че е имало само едно измерване с газанализатора или че изобщо жалбоподателят не е извършил нито едно измерване. Решението е правилно. С определение № 113/20.03.2017 г. по делото АС е разпределил тежестта на доказване между страните и на основание чл. 170, ал. 1 от АПК е указал на административния орган, че в негова тежест е да установи съществуването на фактическите основания, посочени в оспорения административен акт, както и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. АС правилно е установил, че Цветков е оспорил констатациите в справката, изготвена от комисия, според която според видеозаписите от нощта на нарушението от камера 44, дисциплинарнонаказаното лице е извършил само едно измерване с газанализатора на товарния автомобил, в който по - късно са открити трима иракски граждани, дали показания, че са преминали границата вътре в товарния автомобил. Предвид изричното изявление на Цветков, че е извършил необходимите измервания с газанализатора и не е констатирал завишени стойности и искането да бъде запознат с видеозаписа от камерата, в тежест на административния орган е било да докаже, че Цветков не е извършил два броя измервания, както се твърди в заповедта. Поради неприобщаването на видеозаписа в дисциплинарното производство не само е било нарушено правото на защита на Цветков, но и липсват доказателства за фактическото основание за издаване на заповедта. От другите събрани по делото доказателства ( показанията на иракските граждани) не могат да бъдат направени подобни изводи. Справката, която се позовава на липсващия видеозапис, е оспорена по съдържание от жалбоподателя още в дисциплинарното производство. Предвид необсъдените в заповедта обяснения на жалбоподателя от дисциплинарното производство, сочещи на друга фактическа обстановка, спрямо посоченото в справката, в тежест на органа е било да докаже чрез представяне пред съда на видеозаписа наличието на твърдяното от него фактическо основание за издаване на оспорената заповед. Като не го е направил, ответникът в първоинстанционното производство, в съответствие с чл. 170 АПК е понесъл последствията от недоказването на фактите, за които върху него пада тежестта на доказаване и правилно заповедта е отменена като издадена в нарушение на материалния закон - при липсата на предпоставките за налагане на наказание, визирани в чл. 199, ал. 1, т. 3 ЗМВР. Предвид изложеното решението като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото няма възможност за присъждане на претендираното от касатора юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,