Решение № 6280 от 7.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3960/2012 г.

Решение № 6280 от 7.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3960/2012 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по две жалби, подадени от: "ВОДСТРОЙ-ПЛОВДИВ"АД, гр. Пловдив - водещ съдружник, представлявано от изп. директор Д. С. и "БИБОВ И КО" ООД, гр. Пловдив, представлявано от управителя Л. Б. - участници в ГД "ВОДСТРОЙ-БИБОВ" и от "ПЪТИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД, гр. Пловдив, чрез упълномощения представител - адвокат Борис Михайлов - САК, против решение № 174/21.02.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК 53/64/2012 г.

Двете жалби са подадени от активнолегитимирани страни, в законния срок и са процесуално допустими.

С обжалваното решение КЗК е оставила без разглеждане жалба вх. № ВХР-89/16.01.2012 г. /с пощенско клеймо от 13.01.2012 г./ от ГД "Водстрой-Бибов"срещу решение № РД-21-16/29.10.2011 г. на Кмета на община Първомай за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа с. Бяла Река, Община Първомай" и е прекратила производството по делото по нея. Жалбата вх. № ВХР-90/17.01.2012 г. от "Пътинженеринг" ЕООД, гр. Пловдив срещу същото решение на кмета на община Първомай е оставила без уважение.

За да остави без разглеждане жалбата на ГД "Водстрой-Бибов", КЗК е приела следното:

Жалбата е процесуално недопустима, тъй като всички твърдения, изложени в нея, касаят извършеното оценяване на технически показател за оценка на предложенията на участниците в процедурата, а именно К2 - срок на гаранционна отговорност.

КЗК приема, по изложени съображения в Решение № 1543/10.11.2011 г. по отношение на двете жалби, с които е сезирана в производството по КЗК-1196/1197/2011 г. и всички инвокирани твърдения, че процедурата е проведена законосъобразно до етапа, на който се връща, а именно: новото разглеждане на документите в плик № 3. В случая етапът на оценка на техническите показатели са явява предходен на този, на който процедурата е върната. Жалбоподателят навежда доводи само и единствено по отношение на извършеното от комисията оценяване по показател К2. Видно от представените документи, процедурата е продължена от последното законосъобразно действие. В протокол № 6, съставен на 15.12.2011 г., комисията, назначена от възложителя със заповед № РД-15-570/19.07.2011 г., наново е изискала писмени обосновки по предложенията по показател К4 от участниците, допуснати до оценяване по този показател. Така помощният орган на възложителя е продължил работата си след издаване на предходното отменително решение на КЗК, съобразявайки се с дадените указания в мотивите относно изискването на писмени обосновки по показател К4. В съставените протоколи под номера 6 и 7 от работата на комисията, са обективирани действията и взетите решения след като комисията е възобновила работата си и е извършила наново посочените действия, но спрямо този етап от работата по процедурата жалбоподателят не навежда твърдения.

Предвид изложеното, въпросът за оценяването на техническия показател срок на гаранционна отговорност /К2/ на предложенията на участниците не следва да се разглежда, тъй като е недопустимо пререшаването на въпроса, след като възможността за това е преклудирана във времето, доколкото ГД "Водстрой-Бибов" не е упражнил правото си да обжалва това оценяване като адресат на отмененото решение за избор на изпълнител. Въпросът е решен, тъй като процедурата е върната на последващ това оценяване етап. КЗК не следва да се произнася по тази жалба с оглед наведените в нея твърдения.

По отношение на жалбата на "Пътинженеринг" ООД, КЗК е приела следното:

По отношение на първата група доводи, развити в жалбата, че Консорциум "Одесос - Девня - Бяла река" е следвало да бъде отстранен при разглеждането на документите, съдържащи се в плик № 1, тъй като този участник не е представил доказателства относно технологична база и площадка в близост до обекта на поръчката, както и относно това от къде ще достави необходимите материали за обекта, и на последно място - къде ще настани посочения в офертата персонал, се установи, че в документацията за участие не се съдържат изисквания за доказване на тези обстоятелства. Следователно, въпрос на организационно решение от страна на участниците е как да организират изпълнението с оглед на обезпеченост на бази и офиси.

Жалбата е неоснователна и по отношение на твърдението, че писмената обосновка на Консорциум "Одесос - Девня - Бяла река" по показателя "срок за изпълнение" е следвало да не бъде приемана, тъй като комисията само е повторила съдържанието на писмената обосновка и е посочила, че обстоятелствата, съдържащи се в нея са обективни, без да бъдат изложени конкретни мотиви. В надлежно представената писмена обосновка изложените обстоятелства касаят срока на изпълнение на поръчката и е направена ясна разбивка относно извършването на дейностите съобразно общата дължина на водопроводната мрежа. В обосновката подробно е описан начина и последователността на изпълнението на всички дейности от ръководния и изпълнителския състав на участника. В тази връзка изложеният мотив на комисията, че предметът на поръчката ще се изпълнява от 8 екипа, всеки от които ще изпълнява конкретни строителни работи, изцяло съответства на описаните обстоятелства в обосновката. Подкрепя се от представената подробна калкулация за начина на образуване на предложението за изпълнение и следващият мотив, изложен в протокола на комисията, че средната производителност на обособените от участника екипи, както и производителността на механизацията, обосновават изпълнението на поръчката в срок от 45 дни. Освен това КЗК е приела, че възложителят не е определил минимален срок за изпълнение на поръчката и са налице обективни обстоятелства, в полза и оферирани от класирания на първо място участник, които обосновават възможност за изпълнение на предмета на поръчката в оферирания от него срок. Във основа на изложеното КЗК е направила извод, че приемането на писмената обосновка на Консорциума, класиран на първо място, по показателя "срок на изпълнение", е законосъобразно.

По отношение твърденията за неправилно приемане на писмените обосновки по показател К4 на Консорциума "Одесос - Девня - Бялата река", ГД "Водстрой-Бибов" и "Понсстройинженеринг" ЕАД, класирани на първо, второ и четвърто място участници, е приел следното: Жалбоподателят е класиран на пето място. Твърденията касаят допускането до класиране на трима участници, класирани на предходни от жалбоподателя позиции. Не са наведени твърдения, касаещи допустимостта и оценката на класирания на трето място участник - Обединение "Водопроводи Бялата река", Хасково. Следователно, дори и да се установи, че класираните на първо, второ и четвърто място участници би следвало да бъдат отстранени на основание чл. 70, ал. 3, то в тази хипотеза за жалбоподателя не е налице законова възможност да бъде избран за изпълнител на поръчката. Този извод следва от факта, че при всички случаи Обединение "Водопроводи Бялата река", Хасково, ще участва в класирането поради липса на наведени твърдения от страна на жалбоподателя във връзка с неговата оценка и класиране. При тази фактическа обстановка, дори и евентуалното уважаване на тези твърдения в жалбата при разглеждането им по същество, няма да доведе до избора на "Пътинженеринг" ЕООД, гр. Пловдив, за изпълнител на поръчката.

Член на КЗК е изразил особено мнение по отношение на жалбата, подадена от "Пътинженеринг" ЕООД, гр. Пловдив, изразяващо се в следното: В решението, по което е изразено особеното мнение, не са отразени или не са отразени в достатъчна степен всички факти и обстоятелства, въз основа на които да се направи обосновано заключение по твърденията. Решението не съдържа данни какви са били изискванията на възложителя, за да се направи извод, че документацията за участие не съдържа изисквания за доказване наличието на технологична база и площадка в близост до обекта на поръчката, където би следвало да бъдат разположени машини, транспортни средства и оборудване, относно доставката за необходими материали за обекта - инертни материали, асфалтови смеси, настаняване на персонала, трябва да е ясно какви са условията, които е необходимо да бъдат изпълнени от участниците в процедурата. Мнозинството приема, че комисията за провеждане на процедурата е изложила мотиви при приемането на класирания на първо място участник, но не става ясно какви са тези мотиви и дали са относими към обстоятелствата, изложени в писмената обосновка и дали са в съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 2 вр. чл. 70, ал. 1 и чл. 11, ал. 2, т. 2 от ЗОП. При липса на точно и ясно посочване на фактите, относими към направените твърдения и изводите по тях, е невъзможно да се направи обосновано заключение относно обективността и правилността на мотивите в решение № 174/21.02.2012 г. и приложението на материалния закон. На последно място е следвало да бъдат разгледани и обсъдени твърденията, свързани с писмените обосновки по показател К4 на Консорциум "Одесос - Девня - Бялата река" и на класираните на първо, второ и четвърто място участници. Жалбоподателят е класиран на пето място, като няма твърдения, касаещи допустимостта и оценката на класирания на трето място участник. При евентуална основателност на тези твърдения, "Пътинженеринг" ЕООД би било класирано на второ място и съществува потенциална възможност да бъде избрано за изпълнител в хипотезата на чл. 74, ал. 2, т. 1 или т. 2, поради което е налице правен интерес за предявяване на твърдението.

В жалбата на ГД "Водстрой-Бибов" се правят доводи за неправилност на оспореното решение като постановено при нарушение на процесуалния и материален закон, изразяващи се в следното:

Неправилен е изводът на КЗК за недопустимост на жалбата с аргументите, че с предходно решение № 1543/10.11.2011 г. на КЗК, влязло в законна сила, е констатирана незаконосъобразност на процедурата, но същата е върната за ново разглеждане от оценителната комисия от етап разглеждане и оценка на документите в плик № 3, като ГД "Водстрой-Бибов" не е обжалвало предходното решение, поради което и доводите му за незаконосъобразност на оценяването на техническото предложение по показател К2 били преклудирани. Тези правни изводи са априори неправилни, тъй като решение № РД-21-16/29.12.2011 г. на възложителя съставлява нов административен акт, издаден от възложителя след отменителното решение на КЗК, който подлежи на самостоятелно обжалване и то при цялостна преценка на фактическите и правни основания за неговото издаване.

Изводите на КЗК са неправилни и по същество. Правото на оспорване оценяването и класирането на участниците в процесната поръчка се поражда за ГД "Водстрой-Бибов" едва с второто решение за класиране на кандидатите в поръчката. Това е така, защото с отмененото от КЗК първо решение на възложителя, дружеството не е допуснато до класиране, а е отстранено от участие в процесната обществена поръчка на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Действително, отстраняването е извършено на етап оценка и разглеждане на документите в Плик № 3 и формално в протоколите от работата на оценителната комисия се съдържа оценяване на техническото предложение на участника. Подобно оценяване обаче не се съдържа в крайния акт на възложителя, който подлежи на обжалване и контрол за законосъобразност. Дружеството, като отстранен участник не е разполагал с правото да оспори оценяването и класирането на останалите участници, а само отстраняването му. Гореизложеното в съвкупност налага извод, че правото на дружеството да оспори неправилността на оценяването се поражда едва с второто решение на възложителя, по силата на което дружеството е допуснато до оценяване и е класирано на второ място. Развива съображения по същество относно оценяването на техническото предложение.

В жалбата на "Пътинженеринг" ЕООД се правят доводи за неправилност на оспореното решение като постановено в нарушение на процесуалния и материален закон и необоснованост, изразяващи се в следното:

Постановеното от КЗК решение е немотивирано. Не са обсъдени твърденията в жалбата, свързани с неправилното допускане на класирания на първо място участник до разглеждане на техническото и ценовото му предложение, като твърденията в жалбата са, че консорциумът не е представил доказателства относно наличието на технологична база и площадка в близост до обекта на поръчката, където би следвало да са разположени многобройните строителни машини, транспортни средства и оборудване, които възложителят изисква в документацията си за участие. Освен това не става ясно от къде консорциумът ще достави необходимите материали за обекта. Не е уточнено и къде този участник предвижда да настани над 60 човека персонал, който възложителят изисква съгласно документацията за участие. В оспореното решение не се съдържат данни какви са изискванията на възложителя, за да бъде направен извод, че в документацията за участие не се съдържат изисквания за доказване на тези обстоятелства. Не са наведени съображения по твърдения за незаконосъобразност на сроковете за изпълнение. Не са обсъдени твърденията, че не е спазена разпоредбата на чл. 70 от ЗОП по отношение на оценяването на трите получени обосновки по показател К4 на участниците. Комисията за провеждането на процедурата е изложила мотиви при приемането на писмената обосновка на класирания на първо място участник, но не става ясно какви са тези мотиви и дали са относими към обстоятелствата, посочени в обосновката на участника и дали са в съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 2 вр. ал. 1 и чл. 11, ал. 2, т. 5 от ЗОП.

КЗК, чрез процесуалния си представител, оспорва подадените жалби като неоснователни.

Кметът на община Първомай, редовно призован, не се е явил, не е изпратил представител и не е взел становище.

Заинтересованите страни - участници в Консорциум "Одесос - Девня - Бялата река", с писмено становище оспорват жалбите като неоснователни.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на жалбата на ГД "Водстрой-Бибов" и за допустимост, но неоснователност на жалбата на "Пътинженеринг" ЕООД.

Настоящият състав на ВАС, като прецени доводите на страните и провери оспореното решение и събраните доказателства, приема следното:

1. Разгледана по същество жалбата на "Водстрой-Пловдив" АД, гр. Пловдив и "Бибов и Ко" ООД, гр. Пловдив, като съдружници в ГД "Водстрой-Бибов", е неоснователна, по следните съображения:

С първото решение № РД-21-13/29.09.2011 г. на възложителя, жалбоподателят, както и "Райкомерс Конструкшън" АД и Консорциум "Одесос - Девня - Бялата река", са били отстранени от участие в процедурата. Решението на възложителя не е било обжалвано от настоящия жалбоподател, но е обжалвано от "Райкомерс Конструкшън" АД и Консорциум "Одесос - Девня - Бялата река", по които жалби е образувана пр. № КЗК-1196/1197/2011 г. С решение № 1543/10.11.2011 г. жалбата на "Райкомерс Конструкшън" АД срещу решението на възложителя за обявяване класирането и определяне на изпълнител на обществената поръчка е била оставена без уважение. КЗК е приела, че участникът е отстранен от участие на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП поради неприемането на писмената му обосновка по критерий "предложена цена". Приела е, че комисията е обсъдила представената от този участник обосновка на ценовото предложение, което е с 32.39% по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници, като мотивите за неприемането и са детайлно описани в протокола. Правилно комисията е заключила, че от обосновката не може да се направи извод за наличието на изключително благоприятни условия и/или за икономичност при изпълнението на поръчката. КЗК също е изложила подробни мотиви. Приела е също, че съобразно константната практика на КЗК и ВАС, приемането, респективно - неприемането на писмената обосновка е въпрос, влизащ в оперативната самостоятелност на комисията по провеждане на процедурата и действията на комисията по приемането или не на писмената обстановка подлежат на контрол само относно спазването на формалните изисквания, а именно: да се съдържат в протокола на комисията мотиви.

Жалбата на Консорциум "Одесос - Девня - Бялата река" обаче е била уважена и е прието, че неправилно консорциумът е бил отстранен от участие при приложението на чл. 70, ал. 1 от ЗОП след отварянето на плик № 3, относно ценовото предложение. КЗК е приела, че оценъчната комисия е допуснала съществено нарушение, като не е приложила утвърдената методика за определяне на комплексната оценка по показател К4 по отношение на предложението на този жалбоподател. Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП следва да се прилага за всяко предложение, което е и показател за оценка, но не и самостоятелно по отношение на всеки един от сформиращите показателя К4, подпоказатели. Съгласно методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, одобрена с решението за откриване на процедурата, показател К4 - "Компоненти на ценообразуването при непредвидено възникнали СМР" включва: часова ставка /лв./, допълнителни разходи върху труда /%/ и рентабилност /%/. Оценката по този показател е максимум 5 и се определя по формула, която не е приложена правилно. Оценъчната комисия е поискала представяне на подробна писмена обосновка поотделно от участниците по двата подпоказателя вместо по показателя К4.След извършване на изискуемите изчисления КЗК е установила, че предложението на Консорциум "Одесос - Девня - Бялата река" е с 60.45 % по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по показател К4 в цялост, а не по отделните компоненти, сформиращи в съвкупност стойността по показателя, поради което в случая действително е необходимо прилагането на чл. 70, ал. 1 по отношение на участника.

КЗК е приела, че помощният орган е следвало да изиска подробна писмена обосновка при предпоставките на чл. 70, ал. 1 от ЗОП от жалбоподателя, както и от останалите участници, допуснати до оценяване по показател К4,след извършване на изчисленията по формулата, при наличието на по-благоприятно с 30 % предложение по показателя като обща стойност, подлежаща на оценяване и получена по цитираната формула, а не с оглед на стойностите на съдържащите се в К4 подпоказатели, което следва да бъде взето предвид от помощния орган при връщане на процедурата и повторното и провеждане от указания етап. В тази връзка и изискването на писмена обосновка следва да се отнася до показателя като съвкупност. КЗК е приела за неоснователно възражението на този жалбоподател за неправилно оценяване с "0" на техническото му предложение в частта по показател "Срок на гаранционна отговорност". Предвид голямата разлика в предложените от участниците срокове за изпълнение и гаранционни срокове и разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, комисията е извършила изчисления по зададената от възложителя формула по приетата методика и е констатирала, че оферирания от консорциума срок е с 53.9% по-кратък спрямо средната стойност на останалите участници. Предвид изложеното, комисията е изискала подробна писмена обосновка от жалбоподателя. В срока, определен от комисията, жалбоподателят е представил писмена обосновка, която е приета от помощния орган и съответно участникът е допуснат до по-нататъшно участие в процедурата. По отношение на оферирания гаранционен срок обаче, помощният орган е счел, че участникът ще получи 0 т. по показател "гаранционен срок", тъй като съгласно методиката, участникът получава получава 0 точки, когато предложи срок на гаранционна отговорност над минималните срокове по ЗУТ и не е представил сертификати за вложените материали и гаранции от производителя, доказващи предложения срок. Изложените възражения с оглед неприлагане на формулата са неоснователни, тъй като формулата за дадения показател се прилага едва тогава, когато към оферирания гаранционен срок от техническото предложение в плик № 2, което е над минималните срокове по ЗУТ, са представени сертификати за вложените материали и гаранции от производителя, доказващи оферирания срок. Визираното условие е заложено в методиката, утвърдена с решението за откриване на процедурата. Същото е влязло в законна сила и методиката е станала задължителна както за възложителя, така и за помощния му орган. При липсата на тези документи /заверени копия съгласно дадените по чл. 29 от ЗОП разяснения по документацията за участие/, оценъчната комисия е длъжна да не прилага формулата за оценка по показателя, а да оцени предложението по показателя с 0 т.

Въз основа на изложеното, КЗК е отменила като незаконосъобразно Решение № РД-21-13/29.09.2011 г. на възложителя за обявяване класирането и определяне на изпълнител на обществената поръчка, по жалбата на Консорциум "Одесос - Девня - Бяла река", оставила е без уважение жалбата на "Райкомерс Конструкшън" АД, гр. София срещу същото решение и е върнала процедурата за ново разглеждане на документите в Плик № 3 от офертите на допуснатите участници при спазване на мотивите, изложени в решението.

Диспозитивът на това решение е непрецизен и неясен, поради което при връщането на процедурата за ново разглеждане, е била допусната до оценяване и офертата на участник, който е бил отстранени от участие с първото решение на възложителя и по отношение на който то е влязло в сила, тъй като не е било обжалвано, а именно настоящия жалбоподател - ГД "Водстрой-Бибов", който е класиран с новото решение на възложителя на второ място.

Решението на възложителя по чл. 73, съгласно ал. 1 и 2 от него, съдържа освен обявяване на класираните участници и определянето на изпълнител и отстранените участници и мотивите за тяхното отстраняване.

КЗК, както и съдът, се произнасят в рамките на сезирането им с подадените жалби и е недопустима отмяната на оспореното решение на възложителя в частите му, които не са обжалвани.

При неправилно отстраняване на участник се отменява не само решението за отстраняването му, но и решението за класираните участници и определения изпълнител.

Диспозитивът на първото решение на КЗК по жалбата на Консорциум "Одесос - Девня - Бяла река" - гр. Варна, би следвало да е: Отменява решение № РД-21-13/29.09.2011 г. на зам.-кмета на община Първомай в ЧАСТТА му, с която Консорциум "Одесос - Девня - Бяла река" - гр. Варна е отстранен от участие в процедурата и в ЧАСТТА му за класиране на участниците и определяне на изпълнител.

В противен случай, както се установява в практиката, отстранените участници, необжалвали решението на възложителя, при отменяването му по жалби на други участници, правят доводи, че решението на възложителя е отменено изцяло от КЗК, поради което не е налице влязло в сила такова, с което те да са отстранени.

В конкретния случай, не само че не е посочено, че решението на възложителя се отменява частично, но в задължителните указания в мотивите на решението на КЗК е посочено, че при повторното разглеждане следва да се отстрани допуснатото нарушение от категорията на съществените /при приложението на чл. 70, ал. 1 от ЗОП/ и да се извърши оценяване на ценовата част на офертите на допуснатите до този етап участници.

При първоначално проведената процедура, жалбоподателят ГД "Водстрой-Бибов" е бил допуснат до етап отваряне на плик № 3, изискано е да представи писмена обосновка за ценовото си предложение и тя не е била приета, като несъдържаща обективни обстоятелства, свързани с предпоставките, посочени в чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Възложителят е възприел протокола на комисията и този участник е бил отстранен на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП.

Не е подал жалба срещу решението на възложителя за отстраняването му от участие, но с оглед посочената по-горе непрецизност и неяснота на диспозитива на решението на КЗК, комисията и съответно - възложителят в оспореното в настоящото производство решение, са го допуснали до участие в класирането и са го класирали на второ място.

По същата причина с второто решение на възложителя отново са били отстранени участници, отстранени и с първото решение на възложителя, които не са били обжалвали същото. Между отстранените участници с второто решение на възложителя е и "Райкомерс Конструкшън" АД, който е бил отстранен и с първото решение, обжалвал е същото, но жалбата му е била оставена без уважение като неоснователна с решението на КЗК № 1543/10.11.2011 г. по преписка № КЗК-1196/1197/2011 г., влязло в сила.

От друга страна, с решението на КЗК при първоначалното разглеждане на преписката, процедурата е върната за ново разглеждане на документите в Плик № 3 от офертите на допуснатите участници при спазване на мотивите, изложени в решението. Не са констатирани нарушения на процедурата, предхождащи нарушението при разглеждане и оценяване на ценовите оферти.

Жалбата на съдружниците в ГД "Водстрой-Бибов", гр. Пловдив е насочена срещу решението на възложителя относно оценяването на техническото предложение по показател К2, намиращо се в плик № 2 и съответно оценено преди отварянето на плик № 3 с ценовите оферти. Процедурата не е върната на етап "Разглеждане на документите в плик № 2 и оценяване на техническото предложение", поради което правилно КЗК е приела, че доводите в жалбата касаят друг етап от разглеждане на предложенията, предхождащ етапа на разглеждането на ценовите предложения, от който етап процедурата е върната за ново разглеждане.

По изложените съображения решението на КЗК, с което е оставена без разглеждане жалбата на ГД "Водстрой-Бибов" срещу решението на възложителя за избор на изпълнител на обществената поръчка, е правилно като краен резултат.

2. Разгледана по същество, жалбата на "Пътинженеринг" ЕООД, гр. Пловдив, е неоснователна, по следните съображения:

Неоснователни са доводите на този жалбоподател за неправилно допускане на офертата на определения за изпълнител участник до оценяване на техническото и ценово предложение по съображения, че е следвало да бъде отстранен на първия етап - поради непредставяне на изискуеми от възложителя документи за доказване на критериите за подбор.

При провеждането на процедурите по ЗОП законодателят е регламентирал определена последователност при отварянето на офертите и оценяването на предложенията. Съгласно чл. 57 от ЗОП, офертата се подава в запечатан непрозрачен плик, който съдържа три отделни запечатани непрозрачни плика, както следва: плик № 1 с надпис "Документи за подбор", в който се поставят документите, изисквани от възложителя и отнасящи се до критериите за подбор на участниците или кандидатите, плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката", в който се поставят документите, свързани с изпълнението на поръчката, съобразно избрания от възложителя критерий и посочените в документацията изисквания и плик № 3 с надпис "Предлагана цена", който съдържа ценовото предложение на участника. Първо се проверява плик № 1 и при несъответствие на документите за подбор с изискванията на възложителя, комисията предлага отстраняването на тези участници. Съгласно чл. 68, ал. 10 пр. последно от ЗОП, Комисията не разглежда документите в плик № 2 на участниците, които не отговарят на изискванията за подбор. Съгласно чл. 69а, ал. 2 от ЗОП, когато критерият е икономически най-изгодна оферта, комисията отваря плика с предлаганата цена, след като е разгледала офертите и е извършила оценяването по всички други показатели, което е отразено в подписан от членовете на комисията протокол. Законът не предвижда процедура на повторно разглеждане и оценяване на техническите предложения, когато при отварянето на плик № 3 комисията констатира наличие на ценово предложение с 30 % по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, включително когато при приложението на ал. 3, предлага участници за отстраняване.

Видно от представеното обявление и документация, възложителят не е поставил изискване участниците да представят доказателства относно наличието на технологична база и площадка в близост до обекта на поръчката, както и относно това къде ще се доставят необходимите материали за обекта, нито изискване за данни и доказателства къде ще се настани посочения в офертата персонал, както правилно е приела КЗК в мотивите на решението си. След като в документацията за участие не се изисква доказване на тези обстоятелства, правилно КЗК е приела, че не са били налице основания за отстраняването на Консорциум "Одесос - Девня - Бяла река" от участие в процедурата при проверката на съдържанието на плик № 1 и доводите в тази насока на жалбоподателя правилно са били приети за неоснователни.

Правилно е прието от КЗК за неоснователно и твърдението, че писмената обосновка на Консорциум "Одесос - Девня - Бяла река" по показател "срок на изпълнение" е следвало да не бъде приемана, тъй като комисията само е повторила съдържанието на писмената обосновка и е посочила, че обстоятелствата, съдържащи се в нея са обективни, без да изложи конкретни мотиви.

Видно от приложения протокол № 3 на комисията, същата е разгледала представените писмени обосновки и е изложила мотиви относно приемането им за обективни както по отношение на писмената обосновка на Консорциум "Одесос - Девня - Бяла река", така и по отношение на писмената обосновка на жалбоподателя и е приела, че и двете са обективни.

Видно от протокол № 7 от дейността на комисията от 28.12.2011 г., същата е изложила мотиви и относно представената обосновка на предложението по показател К4, като е приела, че предложеното решение от участника представлява икономично решение при изпълнението на поръчката и попада в обхвата на чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП. Приела е също и обосновката на жалбоподателя, като и за него е приела, че е налице икономичност при изпълнението на поръчката - основание за приемане на писмените обосновки по чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП.

При спорове относно приложението на чл. 70 от ЗОП съдът проверява дали са налице изискванията за приложението на разпоредбата, дали е спазена процедурата относно изискването и представянето и, а преценката на комисията, респективно - на възложителя дали да приеме или не представена писмена обосновка, е преценка по целесъобразност, която не подлежи на съдебен контрол по същество. Съдът проверява и дали са изложени мотиви в съответствие с посочените в чл. 70, ал. 2, от т. 1 до т. 5 обективни обстоятелства като предпоставка за приемането й, в съответствие с ТР № 4/22.04.2004 г. на ОСС на ВАС, с което е прието, че и в случаите, когато административният орган е овластен да реши въпроса по свободна преценка, същият следва да изложи мотиви.

В конкретния случай комисията е изложила съображения за приемането на писмените обосновки в съответствие с предпоставките на чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП, а възложителят се е позовал на протокола на комисията, при което съгласно практиката на съда, са налице мотиви и на възложителя.

Настоящият състав приема, че не е допуснато нарушение от комисията, респективно - от възложителя при провеждане на процедурата по чл. 70 от ЗОП при приемането на писмената обосновка на определения за изпълнител участник, при което действително жалбоподателят не би могъл да бъде класиран на първо или второ място.

По изложените съображения решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила.

Водим от горното и на основания чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,