Решение № 6407 от 16.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3203/2018 г.

Решение № 6407 от 16.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3203/2018 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 и ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Самоков, подадена чрез процесуалния представител юрк. Лукайчев, против решение № 192/15.02.2018 г., постановено по преписка № КЗК-31/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което по жалба на "ЛФС" ЕООД със седалище гр. С. е отменено негово решение № 01-1850/01.12.2017 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Приготвяне и доставка на храна за столово хранене на територията на община Самоков". С доводи, изведени от § 2, т. 14 от ДР на ЗОП, с жалбата са инвокирани твърдения за недопустимост на обжалваното решение на КЗК, като постановено по недопустима жалба, предвид подаването й от "незаинтересовано лице- дружество, неподало оферта", алтернативно за неправилност на решението на касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно приела, че е допуснал в качеството на възложител твърдяното от оспорващото дружество нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от същия закон и на чл. 33, ал. 1 от правилника за приложението му /ППЗОП/, в частта на методиката за оценка на показател "О" - "Организация и професионална компетентност на персонала", защото въвел само понятия с общоупотребимо, а не неясно съдържание. По съображения, че КЗК не е взела предвид горните факти и в обжалваното решение неправилно приела, че са налице допуснати от възложителя нарушения на ЗОП намира, че липсвало основание за извод за незаконосъобразност на неговото решение, както неправилно е приела КЗК. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК. Претендира присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не изразява становища по подадената касационна жалба. Заинтересованата страна - " ЛФС" ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. Златев, и в писмена защита оспорва касационната жалба като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение и моли то да бъде оставено в сила. Иска присъждане на разноски за защита пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК правилно е отменила като незаконосъобразно обжалваното решение на възложителя, тъй като при преценка на релевантните за случая факти и съответните текстове по ЗОП, за него се установява наличие на предпоставки, определящи го за незаконосъобразно и обосноваващи приложимост на основанието чл. 215, ал. 2, т. 2 от ЗОП за неговата отмяна. Най-напред счита за правилен извода на КЗК, че "ЛФС" ЕООД е заинтересовано лице по смисъла на чл. 198, ал. 1, т. 1 вр. § 2, т. 14 от ДР на ЗОП, защото е лице, което има интерес от получаване на процесната обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение на процедурата. Намира и че атакуваният акт на възложителя, в частта на методиката за оценка на показател "О" действително не отговаря на законовите изисквания, защото изразите и словосъчетанията, конкретно посочени в него, употребени в методиката за оценка на този показател, без да са дефинирани, пояснени и конкретно уточнени, нарушават изискванията на ЗОП и ППЗОП, тъй като не създават ясни правила и критерии за начина, по който ще се определи съответния брой точки, респективно не позволяват на участниците да съставят техническо предложение, което в най-пълна степен би отговорило на изискванията на възложителя. Преценява, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба "ЛФС" ЕООД със седалище гр. С., против решение № 01-1850/01.12.2017 г. на кмета на община Самоков, в качеството му на възложител, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е открита обществената поръчка е незаконосъобразен, предвид несъобразяване с разпоредбите на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП, тъй като въведената методика за оценка е незаконосъобразна в частта по подпоказател "Организация и професионална компетентност на персонала", защото оценката от 30, 20 и 10 точки по този подпоказател се поставя на база на шест субективни критерия -в противоречие с целта на законодателя да се избегне прекомерен и необоснован субективизъм. Обосновал и възражение, че за горното е подал сигнал до възложителя, оставено от последния без последствия. КЗК преценила жалбата за допустима /като подадена съобразно разпоредбата на чл. 198, ал. 1, т. 1 от ЗОП от заинтересовано лице с дефиниция за последното, посочена в § 2, т. 14 от ДР на ЗОП, т. е. от лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка /и я разгледала по същество. Обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че е осъществено твърдяното с жалбата нарушение на материалноправни норми. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното решение възложителят открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. По отношение на първото спорно обстоятелство установила, че избраният критерий за възлагане е икономически най-изгодната оферта, определен въз основа на посочения в чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП критерий за възлагане-оптимално съотношение качество / цена при следните показатели за оценка: предложена цена - "Ц" с тежест в комплексната оценка 70 %, максимално брой точки - 70 точки и процесната -организация и професионална компетентност на персонала - "О" с тежест в комплексната оценка 30 %, максимално брой точки- 30 точки, като тя представлява оценяване на начина на организация и професионалната компетентност на персонала, на които е възложено изпълнението на предмета на поръчка и че този показател включва цялостен процес за изпълнение на поръчката и описание на персонала, който ще бъде ангажиран с изпълнението и комисията на възложителя ще оценява участниците по този показател, водена от оценителна таблица, включваща съответно 30-20-10 точки. Констатирала, че за да получи максималният брой от 30 точки, възложителят е предвидил "участникът да представи оферта, чрез която да покаже, че е напълно запознат с изискванията на възложителя и разбира напълно поставените за изпълнение задачи, описани чрез шест обстоятелства", като "в случай, че предложението не е структурирано по начин, който да покаже това - се дават 20, т. ", а съответно "минималният брой от 10 точки се поставя на предложение, което отговаря само на минималните изисквания и от него не личи, че участникът е запознат с поставените задачи", т. е. шестте обстоятелства не са изпълнени. По основния за спора въпрос установила наличие на значителен брой термини в скалата за оценка, на които възложителят не е дал нито една дефиниция, например на думите и изразите "ясно", "структуриран начин", "разбира напълно", "напълно запознат", "пълно и всеобхватно", "качествено изпълнение", "точна и ясна структура", "ясно и точно описание", "конкретни аргументи", представляващи условия за получаването на максимален брой точки, освен че е използвал и неясни изрази като "външни и вътрешни за организацията процеси", "непредвидени ситуации", "технологичен процес и контрол", "мерки за спазване на санитарните изисквания". С оглед на горното приела, че са осъществени нарушения на материалноправни норми - тези на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП, по съображения, че скалата за оценка в оспорената методика създава несигурност за участниците, породена от липсата на достатъчно информация за начина на оценка, което създава условия за значителен субективизъм при определянето на броя точки и не позволява да бъдат сравнени и оценени обективно техническите оферти на участниците. Така обосновала решаващия си извод, че съобразно изискванията на чл. 51 и 52 от ППЗОП, помощният орган на възложителя следва да изложи конкретни и относими мотиви при оценяването, което обуславя експертна оценка при определянето на съответния брой точки по оспорения показател, но за да направи тази експертна оценка, комисията трябва да разполага с точни, ясни, конкретни и подробни правила, а не да разчита на субективното разбиране на членовете си за тълкуване на понятията "външни и вътрешни процеси", "непредвидени ситуации", "качествено изпълнение" и пр., поради което счела методиката за оценка за непредоставяща на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по оспорения подпоказател и непозволяваща да бъдат оценени обективно техническите предложения. По тези съображения отменила решението на възложителя за откриване на възлагателната процедура. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Неоснователно е основното твърдение в касационната жалба за недопустимост на решението на КЗК и за "необосновано разширяване на кръга от лица, легитимирани да обжалват процесното решение". То не е съобразено с разпоредбата на чл. 198, ал. 1, т. 1 от ЗОП, че жалба срещу решение за откриване на процедура може да подава всяко заинтересовано лице, а такова, съобразно легалната дефиниция в § 2, т. 14 от ДР на ЗОП е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена вреда или може да бъде нанесена такава от твърдяното нарушение. Предвид на това, а и като се отчете решаващия факт, че се оспорва решение за откриване на процедура, "ЛФС" ЕООД е заинтересовано по смисъла на специалния закон лице. Възраженията на касатора обосновават вярното съображение, че това дружество няма качеството на заинтересован участник, но то е ирелевантно за спора именно защото се оспорва решение за откриване на процедура. Т. е. няма законова пречка да подаде сезиращата КЗК жалба, за която последната правилно е приела, че е подадена в срок и от надлежна страна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Доводите за незаконосъобразност на решението на КЗК не са съобразени с чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП, съгласно който пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата не може да се използва като показател за оценка на офертите, нито с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП, съгласно който в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Правилен е изводът на КЗК, че по подпоказател "О" - "Организация и професионална компетентност на персонала" предвидената методика за оценка не отговаря на тези нормативни изисквания, защото наличието на значителен брой понятия и термини в скалата за оценка, на които възложителят не е дал дефиниция, респ. и не е разяснил какво разбира под "ясно", "структуриран начин", "разбира напълно", "напълно запознат", "пълно и всеобхватно", "качествено изпълнение", "точна и ясна структура", "ясно и точно описание", "конкретни аргументи", иначе условия за получаване на максимален брой точки, оттук и кога ще приеме, че те са, или не са изпълнени. Освен това известно е, че помощният орган на възложителя следва да изложи конкретни и относими мотиви при оценяването, но за да направи това, трябва да разполага с точни, ясни, конкретни и подробни правила, по които да процедира, а в случая такива няма. Затова е неоснователно и второто твърдение в касационната жалба, че касаторът, в качеството на възложител, се е съобразил с чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП, като открил процесната процедура. Горният извод се налага от факта, че възложителят е одобрил методика за оценка, неотговаряща на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, тъй като не предоставя достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по оспорения подпоказател и не позволява да бъдат оценени обективно техническите предложения на участниците. Не е налице и това твърдяно отменително основание, а възражението в противоположния смисъл не намира опора в закона. Противно на твърдяното в настоящата жалба, изводът за наличие на нарушение е законосъобразен и съобразен с практиката на ВАС по идентични казуси. Нито едно от останалите твърдения в тази връзка не обслужва тезата за наличие на отменително основание поради нарушение на материалния закон. Обобщеното твърдение, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за незаконосъобразен, въпреки че отговаря на изискванията и духа на ЗОП, е неоснователно. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на ответната страна искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 200 лв., съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 22 от делото, поради което касаторът следва да бъде осъден да му ги заплати в този размер. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,