Решение № 8336 от 13.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13704/2010 г.

Решение № 8336 от 13.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13704/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Ашот Налбандян, съдебен адрес гр. София, ул. "Княз Борис I" № 132, ет. 3, ап. 9 срещу решение от 7.06.2010 г. на Софийски градски съд, административно отделение, постановено по административно дело № 02233/2006 г. С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Налбандян срещу заповед № Здм-157 от 18.03.2005 г. на директора на дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, с която на основание чл. 41, т. 2 и чл. 42а, ал. 1 и 4 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 от Закона за чужденците в Република България са му наложени принудителни административни мерки "принудително отвеждане до границата" и "забрана за влизане в страната за срок" от десет години. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно приел, че по делото са налице фактическите основания за издаване на оспорваната заповед. Неправилен е изводът, че касаторът не разполага със средства за издръжка като в тази насока не обсъдил ангажираните писмени доказателства. Не ценил факт, че Налбандян има сключен граждански брак с българска гражданка, което е основание за придобиване на законоустановен статут на пребиваване. Съдът констатирал, че по делото няма данни касаторът да е искал разрешение за пребиваване, но не отчел, че документите му за самоличност са иззети и се намират у ответника. Представя препис извлечение от акта за смърт на съпругата си и удостоверение за наследници. Моли съда да отмени обжалваното решение. Касаторът се представлява от адв. Любомир Владимиров. Ответникът по касационната жалба - министърът на вътрешните работи, не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно установил фактическата обстановка и приложил материалния закон. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за основателна. За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че касаторът сключил на 13.02.1987 г. граждански брак с Рита Месробян, арменски гражданин. Приел, че с решение № УП-485 от 21.05.2003 г. на Държавната агенция за чужденците на Налбандян бил отказан статут на бежанец. Решението било връчено на касатора на 21.05.2003 г. Срещу решението била подадена жалба като на 25.01.2005 г. съдебното производство било прекратено поради оттегляне на жалбата. Приел, че с указ № 76 от 10.08.2004 г. Месробян получила българско гражданство, а с нотариално заверена декларация декларирала, че осигурява издръжка на съпруга си. По делото били представени разписки за получени от Месробян суми от задгранични парични преводи, договор за наем на недвижим имот в гр. Добрич, решение на териториалната експертна лекарска комисия за загуба на 95 % трудоспособност на Месробян, удостоверения за раждане на двете деца на касатора и Месробян, които били подали документи за придобиване на българско гражданство, видно от удостоверение от 3.11.2005 г. Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът приел от правна страна, че касаторът не е напуснал страната в седемдневен срок след прекратяване на съдебното производство по оспорване на решението на Държавната агенция за бежанците, нямал осигурена издръжка в страната и необходимите застраховки, както и средства за връщане в страната, от където пристигнал. Приел, че сключеният граждански брак с българска гражданка няма пряко правопораждащо действие относно законосъобразното му пребиваване в страната. Въз основа на това направил извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърлил жалбата. Тези изводи на съда са неправилни. По делото няма спор за факти. Безспорно е, че Налбандян е арменски гражданин. По делото няма данни кога и как е влязъл в страната. Безспорно е, че съпругата му - Рита Месробян, придобила българско гражданство на 10.08.2004. Не се спори, че родените от брака им две деца също са подали молби за придобиване на българско гражданство, съответно входящи № 23838/2004 г. и № 23839/2004 г. на Министерството на правосъдието. По делото не е ясно, какъв е техният статут. Не се спори, че на Налбандян е отказано предоставянето на статут на бежанец и решението е влязло в сила на 25.01.2005 г. От доказателствата по делото - л. 19 и 20, е безспорно, че на 30.03.2006 г. националният документ за задгранично пътуване на касатора е отнет от компетентните власти на основание чл. 31, ал. 4 ЗЧРБ (вероятно органът е имал предвид чл. 31, ал. 1, т. 4 ЗЧРБ) и до настоящия момент не му е върнат. Не се спори, че Месробян е декларирала пред съда, че издържа съпруга си, както и че имат наето жилище. Спорът по делото е досежно правната квалификация на фактите и техните правни последици. Видно от оспорваната заповед на касатора са наложени две принудителни административни мерки - на основание чл. 41, т. 2 ЗЧРБ "принудително отвеждане до границата" и на основание чл. 42а, ал. 1 и 4 ЗЧРБ, редакция към датата на издаване на заповед - 18.03.2005 г., "забрана за влизане в страната" за срок от десет години. По мярката по чл. 41, т. 2 ЗЧРБ: Съгласно разпоредбата на закона, редакция към датата на издаване на оспорената заповед, на чужденеца се налага мярка принудително отвеждане до границата, когато не напусне страна до изтичане на разрешения му срок или в седемдневен срок след уведомяването му за отказ да бъде продължено неговото пребиваване. В оспорваната заповед са посочени и двете, визирани в нормата хипотези. От доказателствата по делото не може да се направи извод, че по какъвто и да е начин, на каквото и да е основание на Налбандян е определен от компетентните органи срок за напущане на страната, за да се твърди, че този срок не е спазен. С оглед на това в тази си част оспорваната заповед е незаконосъобразна. Съдът не констатирал тази незаконосъобразност. От мотивите на оспорения акт е видно, че фактическото основание за втората законова хипотеза - ненапускане на страната в седемдневен срок след уведомяването за отказа да бъде продължено пребиваването, е отказа да се предостави на касатора статут на бежанец. От доказателствата по делото е безспорно, че на 25.01.2005 г., съдебното производство по оспорване на отказа на Държавната агенция за бежанците за предоставяна на статут на бежанец, е прекратено. Въпросът е означавали този факт осъществяване на предпоставките на закона за налагане на принудителната мярка. Нормата на чл. 41, т. 2 ЗЧРБ, редакция към процесния период, изисква чужденецът да не е напуснал страната седем дни, след като е уведомен за отказ да бъде продължено пребиваването му, а не след като му бъде връчен отказ за предоставяне на статут на бежанец. Статутът на бежанец е само един от възможните, които даден чужденец, а в случая и касаторът, може да придобие, за да пребивава в страната. По делото е безспорно, че към датата на влизане в сила на отказа за предоставяне на статут на бежанец - 25.01.2005 г., съпругата на Налбяндян вече е имала българско гражданство. С оглед на това и съобразно разпоредбата на чл. 24, ал. 1, т. 5, съответно чл. 25, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ, редакция към процесния период, той е можел да придобие статут на продължително, съответно постоянно пребиваващ. Правилно съдът сочи в мотивите си, че бракът с български гражданин не води автоматично до придобиване на съответен статут, но този факт е достатъчно сериозна индиция, че касаторът има правната възможност да пребивава на законово основание в страната. От доказателствата по делото не може да се направи обоснован извод, че мярката е наложена, след като органът установил действителния статут на касатора. По делото няма данни дали не са задвижени производства за предоставяне на друг статут на касатора. От приложеното по делото писмо, изх. № 13485 от 27.03.2006 г. на началник регионално звено "Миграция" е видно, че компетентните органи не са имали надлежна информация за статута на семейството на касатора, тъй като заповед за принудително отвеждане е била издадена включително и на съпругата на Налбандян, която към 7.06.2005 г., когато е издадена заповедта за нейното принудително отвеждане, тя вече е била български гражданин. По делото има доказателства, че децата на касатора също са подали молби за придобиване на българско гражданство през 2004 г., но към датата на издаване и на връчване на оспорваната заповед органът не е бил наясно с техния статут. Следователно налагайки мярката органът не установил не са ли били в ход други производства за предоставяне на Налбандян на статут на законно пребиваващ в страната чужденец, а се позовал единствено на отказа за предоставяне на статут на бежанец. Това прави постановената заповед незаконосъобразна. Съдът, като не констатирал незаконосъобразността, постановил неправилно, в тази част, съдебно решение. По мярката по чл. 42а, ал. 1 и 4 ЗЧРБ: Съгласно действащата към датата на издаване на обжалваната заповед редакция на чл. 42а, ал. 1 забрана за влизане в страната се налага, когато са налице основанията по чл. 10 ЗЧРБ. Видно от оспорваната заповед органът приел, че касаторът няма осигурена издръжка и необходимите задължителни застраховки през време на пребиваването си в страната и средства, осигуряващи възможност за обратното му завръщане - чл. 10, т. 9 ЗЧРБ. Нито в мотивите на оспорената заповед, нито в какъвто и да било друг документ на ответника, приложен по делото, въпросът с наличието на средства за издръжка на Налбандян е обсъждан. Налице е само и единствено посочено в заповедта правно основание - чл. 10, т. 9 ЗЧРБ, без да е ясно въз основа на какви доказателства органът е направил този извод, обусловил прилагането на мярката. Съгласно разпоредбата на чл. 170, ал. 1 АПК органът трябва да установи съществуването на фактическите основания, послужили за издаване на акта. В случая такова доказване не е извършено. Съдът не констатирал тази незаконосъобразност на акта. Той обсъдил в мотивите си представените от касатора в хода на съдебното производство доказателства за осигурена издръжка, но направил извод, че същите са недостатъчни. Не почива на законово основание приетото от съда, че поради получаването на паричните преводи от чужбина на името на съпругата на Налбандян, той нямал средства за издръжка. При положение, че по делото е безспорно, че касаторът живее съвместно със съпругата и децата си, няма нито законово, нито житейско основание да се твърди, че получените от съпругата средства не са за издръжка на семейството, в т. ч. и на Налбандян. Съдът не ценил и представената по делото нотариално заверена декларация от съпругата на Налбандян - български гражданин, че тя осигурява издръжката му. Верен, по принцип, е изводът на съда за характера на представената нотариално заверена декларация, но съдът не отчел, че административният орган не провел производство по установяване на релевантния факт - наличието или липсата на средства, че органът не събрал каквито и да било доказателства в тази насока. Ако органът бе изпълнил задължението си да постанови акта след като събере всички относими по делото доказателства, то всички, представени от касатора доказателства, в т. ч. и декларацията на съпругата му, щяха да бъдат представени на органа. Вместо да констатира незаконосъобразността на акта, поради постановяването му без да са събрани всички относими доказателства и без случая да е изяснен, съдът приел, че получените средства са недостатъчни, без да отчете очевидния факт, че Налбандян, след издаването на заповедта, живее повече от пет години в страната и едва ли това става без средства. Наред с изложеното следва да се посочи, че действително, към датата на издаване на оспорваната заповед - 18.03.2005 г., в Закона за чужденците в Република България, не съществува изричен текст, който да задължава органа при налагане на мярката да съобрази обстоятелства, свързани с личния живот на адресата. Но съдът, при преценка на законосъобразността на акта е длъжен, съгласно чл. 168, ал. 1 АПК, да прецени законосъобразността му с оглед на действащото право. Към този момент България е страна по Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (Конвенцията). Същата е ратифицирана, обнародвана и по силата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията има предимство пред вътрешното право, което й противоречи. Съгласно чл. 8 на Конвенцията всеки има право на неприкосновеност на семейния си живот. Изключението е допустимо само, когато е предвидено в закон, необходимо е в едно демократично общество и преследва визираната в нормата цел. В случая нито органът, нито съдът са обсъдили въздействието, което мярката би имала върху семейния живот на касатора. Не са отчели, че в резултат на мярката правото на семеен живот на касатора ще бъде нарушено - съпругата му е български гражданин, двамата имат и две деца, които също са в страната, и не следва нито съпругата, нито децата да бъде заставени да напуснат България, за да упражнят правото си на семеен живот, без да са налице доказателства, че тази намеса е допустима в едно демократично общество и е с някоя от визираните в чл. 8, § 2 на Конвенцията цели. Само по себе си това нарушение на материалния закон е достатъчно основание за отмяна на обжалваното решение и потвърдения с него административен акт. След постановяване на заповедта, но преди приключване на устните състезания, България стана чл. на Европейския съюз. С оглед на това съдът е длъжен, на основание чл. 142, ал. 2 АПК, да вземе предвид, при преценка законосъобразността на акта, и настъпилите след издаването му, но до приключване на устните състезания нови юридически факти от значение за делото, т. е. да съобрази заповедта и с разпоредбите на релевантните актове на правото на Европейския съюз. Неизпълнението на това задължение би позволило в общото европейско правно пространство да има лица, които не могат да упражнят правата, които европейското право им предоставя, без за това да съществува законово основание. Релевантният общностен акт по отношение на оспорената в настоящото производство заповед е Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115/ЕО). Съгласно т. 6 от нея решенията (на основание на директивата) следва да се вземат в съответствие с общите принципи на законодателството на Европейския съюз, индивидуално и въз основа на обективни критерии, което означава, че незаконният престой не следва да е единственото обстоятелство, което трябва да се вземе предвид. А нормата на чл. 8, § 4 изрично посочва, че мерките по принудителното извеждане трябва да са пропорционални, в съответствие с основните права на лицата. В случая от доказателствата по делото не може да се направи извод, че наложената мярка е пропорционална, още повече, че по делото е безспорно, че Налбандян не представлява заплаха за националната сигурност или обществения ред и е в страната повече от десет години (с оглед липсата на доказателства за датата на влизане в страната и изхождайки единствено от приложената по делото справка за издаване на временни карти на бежанец, първата от които е посочено, че е от 16.11.2000 г.). Липсата на каквито и да било доказателства досежно пропорционалността на мярката и за съответствието й с основните права на касатора прави оспорваната заповед незаконосъобразна, постановена в нарушение на чл. 6 АПК и на чл. 78 от Договора за функциониране на Европейския съюз. Като не е съобразил изложеното съдът постановил неправилно съдебно решение, в нарушение на материалния закон. Същото следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. Не се налага установяването на факти, за които събирането на писмени доказателства не е достатъчно, поради което съдът следва да реши делото по същество. С оглед изложените по-горе нарушения на материалния закон оспорваната заповед като незаконосъобразна следва да бъде отменена. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд,