Решение № 9429 от 17.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3847/2017 г.

Решение № 9429 от 17.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3847/2017 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалбата на "А. Б." ООД, със седалище гр. С., подадена чрез процесуалния му представител адвокат М. П., срещу решение № 169/16.02.2017 г., постановено по преписка № КЗК/627/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията). С последното е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна на "Л. Л. Р." ЕООД и "§ СХ" ЕООД. Според жалбоподателя решението е незаконосъобразно - постановено е при съществени процесуални нарушения, в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби, конкретно тази на чл. 29 ЗЗК, и с целта на закона. Твърди, че КЗК необосновано е приела, че "А. Б." ООД, "Л. Л. Р." ЕООД и "§ СХ" ЕООД не са в отношения на конкуренция, поради което и не може да бъде установено нарушение по чл. 29 ЗЗК по направеното от страна на "А. Б." ООД искане. Навежда подробни доводи, че "А. Б." ООД, "Л. Л. Р." ЕООД и "§ СХ" ЕООД осъществяват дейност на един и същ продуктов пазар - пазарът на дребно на нови, пътнически автомобили. Прави искане решението на КЗК да бъде отменено, като несъответстващо на действителното правно положение и вместо него да бъде постановено решение, с което да бъде установено извършеното от "Л. Л. Р." ЕООД и "§ СХ" ЕООД нарушение. Алтернативно жалбоподателят моли преписката да бъде върната със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Претендира присъждане на направените за производството разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Т. Г., оспорва жалбата, излага съображения за правилността на атакуваното решение и моли съда да го остави в сила, както и да присъди на КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни - "Л. Л. Р." ЕООД и "§ СХ" ЕООД, чрез своя процесуален представител адвокат Л. Л., оспорват подадената жалба като неоснователна и претендират разноски. Върховният административен съд, четвърто отделение, приема жалбата за допустима, като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок по чл. 64, ал. 1, изречение второ ЗЗК, а като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните, намира за установено следното от фактическа страна: Производство по преписка № КЗК/627/2016 г. е образувано на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) по искането на "А. Б." ООД - гр. С. за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29 ЗЗК от страна на "Л. Л. Р." ЕООД - гр. С. и "§ СХ" ЕООД - гр. С., налагане на предвидените в закона санкции и присъждане на направените в производството разноски. В хода на административното производство КЗК е установила, че "А. Б." ООД осъществява стопанска дейност на територията на страната от 2011 г. до настоящия момент, свързана с продажба на нови автомобили с марка BMW и MINI на индивидуални и корпоративни клиенти. Продажбите на новите леки автомобили подлежат на правилата на селективната дистрибуция. При нея производителят B. M. W. АД-Мюнхен си сътрудничи с ограничен брой дилъри на територията на Р. Б., които да продават произведената от него продукция и са обвързани с дистрибуционните цели на фирмата. Тези дилъри сключват специфични договори за дистрибуция с немското дружество. Търговията с нови автомобили BMW има специална регламентация, като дилърите трябва да изпълняват определените от производителя стандарти: материална база със съответните маркетингови обозначения, изложбени и демонстрационни автомобили, специално обучен персонал и др. Според дилърските договори дилърите на B. M. W. АД-Мюнхен могат да продават нови автомобили на територията на ЕУ само на крайни клиенти, но не и на препродавачи. За целта са въведени ограничения, които не позволяват препродажбата на закупен нов автомобил минимум 4 месеца и 4000 км. след неговата първа регистрация. "Л. Л. Р." ЕООД и "А. Б." ООД са сключили общо 110 индивидуални договора за покупко-продажба на нови автомобили, като 75 от тях са доставени и предадени на купувача и цената по тях е напълно изплатена, а за останалите 35, е заплатен аванс, като автомобилите са поръчани и произведени, но не са доставени на купувача. Отделно от това, "§ СХ" ЕООД и "А. Б." ООД са подписали общо 59 индивидуални договора за покупко- продажба на нови автомобили, като по 20 от тях автомобилите са доставени и предадени на купувача и цената по тях е напълно изплатена, а за останалите 39 е заплатен аванс, но автомобилите не са доставени на купувача. С писма от 02.07.2013 г. и 05.08.2013 г. официалният представител на производителя на марката BMW за България уведомява "А. Б." ООД (към онзи момент с наименование "К. А." ЕООД) за установена нерегламентирана паралелна "сива търговия" от страна на няколко търговски дружества, между които "Л. Л. Р." ЕООД и "§ СХ" ЕООД, като отправя молба за незабавно прекратяване на корпоративните договори, сключени с тези две лица, както и незабавно прекратяване на доставките на автомобили към посочените фирми. Представено е и копие на Доклад от частно разследване, извършено от B. M. W. АД-Мюнхен. В периода 17.09.2013 г. -24.10.2013 г. между "А. Б." ООД и "Л. Л. Р." ЕООД е водена електронна кореспонденция, от която е видно, че страните целят да постигнат извънсъдебно споразумение, по силата на което "Л. Л. Р." ЕООД да се задължи да възстанови на "А. Б." ООД сумите, платени от последното под формата на санкции, наложени от производителя на автомобилите BMW. "А. Б." ООД, "Л. Л. Р." ЕООД и "§ СХ" ЕООД са страни по няколко граждански дела, чиито предмет са облигационните отношения между тях. С решение № 1066/08.12.2016 г. на КЗК, на основание чл. 100, ал. 3, т. 1 и 3 и ал. 5 ЗЗК, във връзка с чл. 46 и чл. 47, ал. 4 и ал. 5 ЗЗК на "Л. Л. Р." ЕООД и "§ СХ" ЕООД е наложена имуществена санкция за неизпълнение на задължението за съдействие по КЗК № 627/2016 г. На основание чл. 47, ал. 6 ЗЗК, предвид факта, че ответните страни в производството "Л. Л. Р." ЕООД и "§ СХ" ЕООД възпрепятстват събирането на поисканата информация и доказателства, КЗК е приела за доказано, че "Л. Л. Р." ЕООД и "§ СХ" ЕООД осъществяват търговска дейност, която се изразява в отдаване на автомобили под наем, както и продажба на вече употребявани МПС. Във връзка с така установените факти, КЗК е приела, че "А. Б." ООД, в качеството си на дилър, разпространява нови автомобили с марките BMW и MINI на територията на страната, а "Л. Л. Р." ЕООД и "§ СХ" ЕООД - употребявани автомобили, включително с посочените марки, на територията на страната, поради което реализираната от тях дейност е осъществявана на различни продуктови пазари - този на разпространение на нови автомобили /за "А. Б." ООД/ и на употребявани автомобили /за "Л. Л. Р." ЕООД и "§ СХ" ЕООД/, което предопределя и наличието на вертикални отношения между тях в процесния период, а не хоризонтални, и принципно изключва приложението на Г. VII ЗЗК и в частност, разпоредбата на чл. 29 ЗЗК. На следващо място, изхождайки от обстоятелството, че договорите за покупко-продажба (корпоративни клиенти), независимо от техния предмет, имат облигационен характер, КЗК е счела, че споровете, възникнали по повод тяхното изпълнение/неизпълнение, респективно прекратяване, в това число и твърденията на "А. Б." ООД за последиците от неизпълнението на задълженията от страна на ответните дружества, е основание за търсене на отговорност в рамките на исково производство пред съответния съдебен орган, а не на отговорност по реда на ЗЗК. С оглед на тези изводи Комисията е приела, че от страна на "Л. Л. Р." ЕООД и "§ СХ" ЕООД не е извършено нарушение на нормата на чл. 29 ЗЗК. Настоящият съдебен състав намира, че е надлежно сезиран с жалба срещу решение № 169/16.02.2017 г., постановено по преписка № КЗК/627/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, като съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК прави следните правни изводи: На първо място следва да бъде посочено, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК и в пределите на правомощията на Комисията, обективирано е в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК, писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. Същото обаче е постановено при неправилно интерпретиране на установените по преписката факти, като правна последица от това са направените необосновани изводи за липсата на конкурентни отношения между "А. Б." ООД, "Л. Л. Р." ЕООД и "§ СХ" ЕООД. Това е довело и до допускане на съществени нарушения на административнопроизводствените правила, доколкото не са разгледани по същество всички твърдения на молителя - "А. Б." ООД, и поведението на "Л. Л. Р." ЕООД и "§ СХ" ЕООД не е изследвано през призмата на общата забрана за нелоялна конкуренция. Не кореспондират с представените по делото доказателства изводите на КЗК, че "Л. Л. Р." ЕООД и "§ СХ" ЕООД осъществяват търговска дейност, която се изразява в отдаване на автомобили под наем, както и продажба, но на вече употребявани МПС. В. от представен доклад от частно разследване, извършено от B. M. W. АД-Мюнхен (л. 25 - 49 от папка номер 2 от административната преписка, представляваща защитена тайна на страните) "Л. Л. Р." ЕООД и "§ СХ" ЕООД непосредствено след получаването на автомобилите от "А. Б." ООД са прехвърляли фактическата власт върху тях на трети лица, които впоследствие са придобивали и правото на собственост върху тези автомобили. Тези данни се потвърждават и от представения по делото договор за наем с право на изкупуване (л. 118 от папка номер 2 от административната преписка, представляваща защитена тайна на страните). Макар да е озаглавен "договор за наем", настоящият съдебен състав счита, че по своята правна същност, този договор е такъв за лизинг (с оглед на установената в него възможност собствеността на автомобилите да премине върху лизингополучателя след определен срок, което е невъзможно при договора за наем; при това всички разноски са за лизингополучателя, а не само текущите, както е при наема; рискът от случайно погиване също е за лизингополучателя, докато при наема винаги е за наемодателя). Обичайна търговска практика на всички дилъри на нови автомобили е да предлагат закупуването на автомобили посредством сключването на договор за лизинг с крайните клиенти. В този смисъл, дистрибуцията на нови автомобили не винаги е свързана с прехвърлянето на собствеността в началният момент, от който се прехвърля фактическата власт върху автомобила, но това не означава, че по този начин не се осъществява търговия с нови автомобили. Следва да се отбележи и, че легална дефиниция на понятието нов автомобил в българското законодателство се съдържа в т. 17 от § 1 от ДР на Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС), според която нови превозни средства са моторни превозни средства с обем на двигателя над 48 куб. см или с мощност над 7,2 киловата, предназначени за превоз на пътници или товари, за които е налице едно от следните условия: а) към датата на възникване на данъчното събитие за доставката им не са изминали повече 6 месеца, считано от датата на първата им регистрация, или б) към датата на възникване на данъчното събитие за доставката им не са изминали повече от 6000 км. Предвид това и установеното по делото, че "Л. Л. Р." ЕООД и "§ СХ" ЕООД преди изтичане на 6 месеца от получаване на автомобилите от "А. Б." ООД, са прехвърляли фактическата власт на трети лица, които впоследствие са придобивали и правото на собственост на тези автомобили, се налага извода, че горепосочените дружества осъществяват търговия с нови автомобили, поради което са в конкурентни отношения с "А. Б." ООД на пазара на дистрибуция на нови автомобили. По изложените съображения съдът приема, че решение № 169/16.02.2017 г., постановено по преписка № КЗК/627/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, като незаконосъобразно следва да бъде отменено. Тъй като Комисията, приемайки че "А. Б." ООД, "Л. Л. Р." ЕООД и "§ СХ" ЕООД не оперират на един и същи продуктов пазар, не е разгледала по същество поведението на "Л. Л. Р." ЕООД и "§ СХ" ЕООД, и с оглед правилото на чл. 173, ал. 2 АПК, делото следва да се върне като преписка на Комисията за защита на конкуренцията, която при съобразяване с мотивите на настоящото решение да изследва по същество поведението на "Л. Л. Р." ЕООД и "§ СХ" ЕООД във връзка с евентуално извършено от тях нарушение по чл. 29 ЗЗК. Фокусът в разследването не следва да бъде поставен върху имуществените спорове между страните, които са предмет на отделно производство пред гражданския съд, а КЗК следва да анализира отношенията на "Л. Л. Р." ЕООД и "§ СХ" ЕООД с лицата на които са предоставяли доставените от "А. Б." ООД нови автомобили, във връзка с поетите ангажименти в сключените между страните по настоящото дело, индивидуални договори, като бъде съобразен и договорът за селективна дистрибуция, сключен между "А. Б." ООД и производителя на автомобилите. С оглед изхода от спора и връщането на преписката в КЗК за ново произнасяне, основателно е искането на жалбоподателя, само в частта му за присъждане на направените за настоящото съдебно производство разноски, установени по представените доказателства в размер на 50 лв, представляващи изплатена по делото, държавна такса. Водим от горното и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК, във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение второ и чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,