Решение № 16277 от 29.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8833/2019 г.

Решение № 16277 от 29.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8833/2019 г., V о., докладчик съдията Тинка Косева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Националната агенция по приходите, чрез процесуален представител, против решение № 298 от 17.06.2019 г., постановено по адм. дело № 274/2019 г. по описа на Административен съд (АС) – Велико Търново, с което е отменен мълчаливия му отказ да се произнесе по молбата на М. Стефанов за възстановяване на заеманата от него длъжност като държавен служител в НАП и преписката е върната за произнасяне по искането, съобразно дадените указания в мотивите на решението. Касаторът оспорва решението като неправилно, поради допуснато при постановяването му нарушение на материалния закон и необоснованост. Сочи, че заповед № 3 ЦУ-233 от 1.03.2016 г. на изпълнителния директор на НАП е издадена на основание действаща правна норма - чл. 100, ал. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл), към момента на постановяването и, която е императивна и обвързва административния орган. Жалбоподателят поддържа, че решението на Конституционния съд, с което е обявена противоконституционността на чл. 100, ал. 2 от ЗДСл, действа занапред и не може да се отрази на издадената заповед. Счита, че не са налице обстоятелства по чл. 99 от АПК за възобновяване на производството, както и не е налице мълчалив отказ от произнасяне, както е приел съдът. Твърди, че не всяко непроизнасяне на административния орган, с искане с което е сезиран, може да бъде разглеждано като "мълчалив отказ" по смисъла на чл. 58, ал. 1 от АПК. По тези съображения моли за отмяна на решението. Ответникът – М. Стефанов, чрез пълномощника си адв. Цветанова, в отговор и писмено становище оспорва касационната жалба. Счита постановеното решение за правилно и моли да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и становищата на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество по посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, жалбата е неоснователна. С оспореното решение на Административен съд - Велико Търнов е отменил мълчалив отказ на изпълнителния директор на Националната агенция по приходите да издаде административен акт за възстановяване на Стефанов на заеманата длъжност преди отстраняването му от служба със заповед № ЗЦУ -233/1.03.2016 г. и върнал преписката на административния орган за ново произнасяне по искането на оспорващия, при съобразяване с указанията, дадени в мотивите на решението. Първоинстанционният съд е установил точно фактическите обстоятелства по делото и е достигнал до обосновани правни изводи, които се споделят изцяло от касационната инстанция. Безспорно е, че с посочената по - горе заповед М. Стефанов е отстранен временно от служба, на основание чл. 100, ал. 2 от ЗДСл, поради образувано наказателно производство за престъпления по служба в качеството му на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, буква "а" от Наказателния кодекс. Съдът е констатирал, че след проведено съдебно обжалване заповедта е влязла в законна сила. С молба от 25.05.2016 г. Стефанов е поискал от изпълнителния директор на НАП да бъде възстановен на заеманата преди отстраняването му държавна служба. Искането е получено в ТД на НАП - Велико Търново на 25.05.2016 г., видно от поставеният му входящ номер, като съдът е посочил, че и към момента на приключване на съдебното дирене, органът не се е произнесъл по заявлението на Стефанов за възстановяване на заеманата длъжност. Безспорно е, че след издаване на заповед № ЗЦУ -233 от 1.03.2016 г. на изпълнителния директор на НАП, с решение № 5 от 12.05.2016 г. на Конституционния съд по к. дело № 28/2016 г. разпоредбата на чл. 100, ал. 2 от ЗДС. е обявена за противоконституционна. След верен анализ на данните по административната преписка, съдът правилно е приел, че е налице мълчалив отказ на изпълнителния директор на НАП да се произнесе по искането на М. Стефанов да бъде възстановен на заеманата преди отстраняването му длъжност. Действително в закона не се съдържа изрична разпоредба, която да задължава органа по назначаването да се произнесе по искане с такъв характер, но това задължение следва от правното естество на служебното правоотношение. Последното възниква след волеизявление на лицето, което желае да заеме държавна служба и изричен акт на органа по назначаване - арг. чл. 8, ал. 1 и чл. 9, ал. 1, във вр. чл. 6, ал. 1 ЗДСл. По време на действие на правилото на чл. 100, ал. 2 ЗДСл., отстраняването от държавна служба също изисква издаването на нарочна заповед, с предписаното от закона съдържание, поради което и възстановяване на статуса на служителя е необходимо да се извърши с писмен акт на органа по назначаването. Следователно, както съдът правилно приема, непроизнасянето на органа по заявлението за възстановяване на държавна служба формира мълчалив отказ по смисъла на чл. 58, ал. 1 АПК. С оглед установените фактически обстоятелства, съдът е достигнал до правно обоснован извод за незаконосъобразност на оспорения мълчалив отказ. С влизане в сила на решението на Конституционния съд, с което е обявена за противоконституционна нормата на чл. 100, ал. 2 ЗДСл., е налице ново правно положение, което не допуска възможността за в бъдеще служителят да продължава да търпи последиците от действието на обявената за противоконституционна правна норма. При положение, че възможността за прилагане на принудителната административна мярка по реда и на основание чл. 100, ал. 2 ЗДСл., е отпаднала по надлежен ред, продължаване изпълнението на заповедта за временно отстраняване от служба е правно нетърпимо и незаконосъобразно. Както съдът правилно е приел, действието на конституционното решение е занапред - чл. 151, ал. 2, изр. 3 от КРБ, но е налице заварено правоотношение, което следва да бъде преуредено. Както вече се посочи, отпадането на основанието за временно отстраняване от служба не води до автоматично възстановяване на служебното правоотношение, съответно - възстановяването не настъпва служебно, а по искане на лицето и изисква насрещно изрично волеизявление на органа по назначение, т. е мълчаливия отказ се явява незаконосъобразен. Този извод следва от разпоредбите на материалния закон, които правилно са тълкувани и приложени от първоинстанционния съд. Съдът е изложил подробни правно аргументирани доводи в тази насока, които се споделят изцяло от касационната инстанция и не следва да се преповтарят. Предметното естество на оспорения акт не позволява делото да бъде решено по същество, поради което правилно съдът е постановил връщане на преписката на компетентния административен орган за решаване на въпроса. Предвид изложеното, обжалваното решение е правилно, не са налице касационни основания за отмяната му, поради което следва да се остави в сила. Водим от горното, на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,