Решение № 7971 от 22.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3985/2017 г.

Решение № 7971 от 22.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3985/2017 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Милка Панчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Съдийската и Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет и по касационна жалба на Висшия съдебен съвет, подадени от общия им процесуален представител М. В., против решение № 13354 от 07.12.2016 г. по адм. д. № 6288/2016 г. на Върховния административен съд, шесто отделение. В тях се развиват доводи за недопустимост, респективно - за неправилност на съдебния акт, иска се неговата отмяна и решаване на делото по същество. Ответникът по касационните жалби - М. В. Д. в писмено становище поддържа, че оспореното решение е допустимо, правилно и обосновано и не са налице касационни основания за отмяната му, поради което счита, че същото следва да се остави в сила. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, петчленен състав, намира касационните жалби за допустими, като подадени в законния срок и от надлежни страни. За да се произнесе по съществото им, приема за установено следното: С обжалваното решение е отменен чл. 23, ал. 3 от Правилата за провеждане на конкурси за младши съдии и младши прокурори за първоначално назначаване и за повишаване в длъжност и преместване на съдии, прокурори и следователи (Правилата), приети с решение по протокол № 9 от 07.03.2013 г. от Висшия съдебен съвет, в редакцията изм. и доп. с решение по т. 5.3 от протокол № 21 от заседанието на Висшия съдебен съвет, проведено на 22.05.2014 г. От доказателствата по делото се установява, че с определение № 6220 от 26.05.2016 г., постановено по адм. д. № 4620/2016 г. на петчленен състав на Върховния административен съд, Втора колегия е възприето становището на тричленния състав, изразено в определение № 2540 от 08.03.2016 г. по адм. д. № 14304/2015 г. на Върховния административен съд по отношение на довода, че Правилата не са нормативен административен акт по смисъла на чл. 75 от АПК, нито общ административен акт по чл. 65 от АПК, а че са такива по чл. 13 във вр. с чл. 2, ал. 2, т. 3 от АПК. Изводите на петчленния състав, обаче, са били, че М. Д., която е оспорила пред тричленния състав разпоредбата на чл. 23, ал. 3 от Правилата, е лице, чиито права и законни интереси са засегнати от нея, поради което жалбата й е процесуално допустима. След като е обсъдил доводите на тричленния състав, че обжалваните правила са акт от категорията на чл. 2, ал. 2, т. 3 от АПК, поради което оспорената разпоредба не подлежи на съдебен контрол за законосъобразност, е счел същите за неправилни. Изтъкнал е, че съгласно чл. 2, ал. 2, т. 3 от АПК, разпоредбите на АПК се прилагат спрямо вътрешно служебните актове в случаите, когато се засягат права, свободи или законни интереси на граждани или юридически лица. Изложил е съображения, че с оглед участието на жалбоподателката в конкурс за първоначално назначаване и допускането й до устен изпит, на който й е поставена оценка под 4.50 и поради това не е участвала в крайното класиране, налага извода, че дори да се приеме, че Правилата са вътрешно служебен акт, то чл. 23, ал. 3 от този акт, засяга нейните прави и интереси, което определя правният интерес от оспорването. Допълнителни аргументи в подкрепа на допустимостта на оспорването съдът е извел от мотивите на решение № 21 от 26.10.1995 г. по конст. д. № 18/1995 г. на Конституционния съд. С решението на Конституционния съд е прието, че разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от Конституцията обхваща "всички административни актове" без оглед на техния характер и теоретична квалификация и че Конституцията не въздига в решаващ критерий конкретната квалификация на административния акт, която в редица случаи може да бъде и спорна, а решаващ е правният ефект на административния акт - дали засяга субективни права или законни интереси на граждани или юридически лица и от този критерий следва да се ръководят съдилищата. Предвид горното петчленният състав на ВАС е приел, че чл. 2, ал. 3, т. 3 от АПК е в съответствие с чл. 120, ал. 2 от Конституцията и щом чл. 23, ал. 3 от Правилата засяга правата на участниците в конкурса за първоначално назначаване, то подлежи на оспорване - самостоятелно или съединено с решението на ВСС, с което органът е приложил правилото на посочената разпоредба. Посочена е съдебна практика на Върховния административен съд, шесто отделение, в която са обжалвани решения на ВСС, в които е прилагано правилото на чл. 23, ал. 3 от Правилата, и в които е обсъждана законосъобразността на разпоредбата. Петчленният състав е посочил, че такъв инцидентет контрол върху правилното прилагане на чл. 23, ал. 3 от Правилата би довело до постановяване на множество съдебни решения, което е предпоставка за създаване на противоречива практика. Поради изложеното, едно съдебно решение, в което да бъде обсъдена законосъобразността на оспорената разпоредба на Правилата, ще преустанови в по-кратък период спорът за законосъобразността й, независимо от изхода на спора. Няма забрана нито в АПК, нито в друг закон за самостоятелно частично обжалване на вътрешно служебен акт, засягащ субективни права или законни интереси на оспорващия. Вследствие на посочените изводи, с определение № 6220 от 26.05.2016 г., постановено по адм. д. № 4620/2016 г. на петчленен състав на Върховния административен съд, Втора колегия е отменено определение № 2540 от 08.03.2016 г., постановено по адм. д. № 14304/2015 г. на ВАС, шесто отделение. Това определение е било задължително за съда и във връзка с него е образувано адм. д. № 6288/2016 г. по което е постановено подложеното на касация в настоящото производство съдебно решение, с което спорът е разгледан по същество. При решаване на спора по същество съдът е посочил, че няма предвиден ред за разглеждане на жалби срещу актове по чл. 2, ал. 3, т. 3 от АПК, поради което производството е протекло по реда на чл. 145 от АПК. Отразено е, че основният спорен въпрос е дали чл. 23, ал. 3 от АПК е издаден при спазване на материалния закон. Редакцията, която е изменена и допълнена с протокол № 21 от заседанието на ВСС, проведено на 22.05.2014 г. и обжалвана в първоинстанционното производство, предвижда, че за издържал устния изпит се счита кандидат, получил оценка не по-ниска от много добър "4,50". При обсъждане на материалната законосъобразност на разпоредбата съдът се е позовал на решение № 10 от 15.11.2011 г. на Конституционния съд по конст. д. № 6/2011 г., с което е прието, че доколкото законовите положения се нуждаят от уточняване в детайли с оглед прилагането им, ВСС може да извършва и външно нормотворчество, съобразно Конституцията и ЗСВ, като приема правила, указания и методики, каквито впрочем актове той е издавал и в миналото, а някои от тях продължава да издава и понастоящем. В тази връзка е констатирал издаването на Правилата от компетентен орган и в предписаната от закона форма. Коментирал е спазването на административнопроизводствените правила при вземане на решението за изменението на разпоредбата на чл. 23, ал. 3 от Правилата, която преди решението по протокол № 21 от заседанието на ВСС е предвиждала за издържал устен изпит да се счита кандидат, получил оценка не по-малко от "среден 3", като е достигнал до извода, че решението по 5.3 е взето единодушно от членовете на ВСС, при спазване изискванията за форма и мотиви. Съдът е изтъкнал, че конституционно установено право е ВСС да организира и провежда конкурсите за съдия, прокурор и следовател в предвидените от закона случай, като орган, който назначава, повишава, понижава, премества и освобождава от длъжност магистратите, като при осъществяване на това правомощие регламентирано и в чл. 30, ал. 1, т. 4 от ЗСВ в относимата редакция (ДВ, бр. 32 от 2011 г., в сила от 19.04.2011 г.), кадровият орган следва да се придържа към разпоредбата на чл. 186а, ал. 5 от ЗСВ при приемане на решението по ал. 4 от ЗСВ и да извършва проверка дали класираният на първо място кандидат отговаря на изискванията на чл. 162 и чл. 164, като при констатиране на неизпълнение на посочените разпоредби - да откаже назначаването на съответния кандидат. Анализирано е и конкретно изискването по чл. 162, т. 3 от ЗСВ, според което за съдия, прокурор или следовател се назначава лице, което притежава необходимите нравствени и професионални качества, съответстващи на Кодекса за етично поведение на българските магистрати (КЕПБМ). Решаващият състав е анализирал и един от основните принципи в КЕПБМ за "компетентност и квалифицираност" и е приел, че поставените по-високи изисквания на ВСС с изменението на разпоредбата на чл. 23, ал. 3 от Правилата, с което се приема, че за издържал устния изпит се счита кандидат, който е получил оценка не по-ниска от много добър "4,50", отговаря на принципите на КЕПБМ за високи изисквания към професионалните качества на българските магистрати. Съдът е счел, обаче, че оспорената разпоредба на Правилата е издадена в противоречие с материалния закон, т. к. разпоредбата противоречи на чл. 186а от ЗСВ, който регламентира начина на класирането от проведения конкурс и според който се сборуват оценките от писмения и устния изпит, а при равен успех се класира кандидатът с по-висок общ успех от държавните изпити. Недоволни от решението, касационните жалбоподатели го оспорват, с доводи инвокиращи недопустимост тъй като Правилата са акт, който не подлежи на обжалване. На следващо място, при преценка за допустимост на съдебния акт касаторите поддържат, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. По отношение на материалната законосъобразност сочат, че въведеното изискване кореспондира с критерият в чл. 258а, ал. 1 от ЗСВ за младшите съдии и младшите прокурори, а именно, че за издържал устен изпит се счита кандидатът, получил оценка не по-ниска от "4.50". Залагането на изисквания за притежаваните от кандидатите за първоначално назначаване професионални качества, по-ниски от тези за кандидатите за младши съдии и младши прокурори, би било в противоречие с целта на закона. При тези доводи искат да се отмени съдебното решение и да се реши спора по същество като се отхвърли първоначалната жалба. Релевираните доводи от касационните жалбоподатели за нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващи се в разглеждането на акт, който не подлежи на обжалване, не намира опора в нормативната уредба и са неоснователни. Въпросите относно правното естество на обжалваните Правила, касателно разпоредбата на чл. 23, ал. 3 от Правилата, са разгледани от петчленния състав на Върховния административен съд в определението по адм. д. № 4620/2016 г. Съгласно чл. 235, ал. 2 от АПК определението на съда е задължително за по-долния съд. В случая, както петчленният състав по адм. д. № 4620/2016 г., така и тричленният състав, постановил обжалваното решение аргументирано са приели, че актът не е от категорията актове по чл. 2, ал. 2, т. 3 от АПК, спрямо които не се прилагат разпоредбите на Административнопроцесуалния кодекс, същият засяга неблагоприятно правната сфера на жалбоподателя (ответник по касация), което обуславя правото му да обжалва разпоредбата на чл. 23, ал. 3 от АПК пред съда. Изложените доводи в тази насока се споделят изцяло от касационната инстанция, поради което не следва да се преповтарят. В допълнение следва да се изтъкне, че неведнъж в практиката на Върховния административен съд са разглеждани спорове във връзка с решения на ВСС, с които се назначават класирани кандидати за заемане на съответна магистратска длъжност, в които решения се упражнява инцидентен контрол за законосъобразност на прилагането на разпоредбата на чл. 23, ал. 3 от Правилата. В действителност този подход при преценка на законосъобразността на изискването заложено в чл. 23, ал. 3 от Правилата досежно минимална оценка от "4.50" при устен изпит за да се класира кандидатът в конкурс за желаната длъжност, би могло да доведе до създаването на противоречива практика и неправилен подход към едни или други кандидат-магистрати, което противоречи на основни принципи в административния процес. В тази връзка разглеждането на законосъобразността на разпоредбата на чл. 23, ал. 3 от Правилата с въведеното изменение с решение по т. 5.3 от протокол № 21 от заседанието на ВСС, проведено на 22.05.2014 г. е продиктувано и от необходимостта от точното и еднакво прилагане на закона спрямо кандидат-магистратите, заложени в принципите по чл. 4 и чл. 13 от АПК. Възражението на касатора за разглеждане на процесното правило на чл. 23, ал. 3 от АПК по реда на чл. 145 от АПК е неоснователно. Правилно първоинстанционният съд е посочил, че при неприложимост на производствата за общи и нормативни административни актове и поради забраната, заложена в чл. 127, ал. 2 от АПК за отказ от правосъдие, следва да се приложи Раздел първи от Г. десета от АПК. В този смисъл не е налице нарушение на съдопроизводствените правила, допуснати от първата съдебна инстанция. В случая оспорената разпоредба е изменена с решение на ВСС и с оглед разпоредбата на чл. 132, ал. 2, т. 3 от АПК, на Върховния административен съд са подсъдни оспорванията срещу решения на Висшия съдебен съвет. В случая съдът е разгледал законосъобразността на решението на ВСС, с което е изменен чл. 23, ал. 3 от Правилата, като е отговорено на всички условия за законосъобразност на решението на ВСС по чл. 146 от АПК, досежно компетентност, форма, спазване на административнопроизводствените правила, материална законосъобразност и постановяване в съответствие с целта на закона. Редът по който се осъществява тази проверка, довела до извода за наличие на основанието по чл. 146, т. 4 от АПК е именно производството по Раздел първи от Г. десета от АПК, приложим по отношение на индивидуалните административни актове. Решението на първоинстанционния съд е допустимо, произнесено е по жалба срещу разпоредба, която подлежи на съдебно обжалване и не са допуснати нарушения на съдопроизводствените правила - не са налице касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3, предл. 2 от АПК. При произнасянето си по законосъобразността на обжалваната разпоредба от Правилата, тричленният състав не е допуснал неправилно тълкуване и прилагане на релевантните нормативни правила. Съдът вярно е отчел, че към момента на изменението на оспорената разпоредба редакцията на чл. 186а, ал. 1 от ЗСВ е било въведено изискването класирането на кандидатите за първоначално назначаване да се извършва от конкурсната комисия чрез подреждането им според резултата от конкурса, който се образува като сбор от оценките на писмения и устния изпит, без да въвежда критерий за минимална оценка на устния изпит. Правилно съдът е приел, че чл. 133 от Конституцията предвижда, че условията и редът за назначаване и освобождаване от длъжност на съдиите, съдебните заседатели, прокурорите и следователите се урежда със закон. В случая с оспорената разпоредба на Правилата се въвежда ново изискване, което не се извлича от волята на законодателя в чл. 186а, ал. 1 от ЗСВ. В тази връзка съдът правилно се е позовал на разпоредбата на чл. 184, ал. 4 от ЗСВ, в която ясно е въведено изискването за допускане до устен изпит - съответният кандидат да е издържал писмения изпит с оценка не по-ниска от "много добър 4.50". Изискванията заложени от законодателя в чл. 162, т. 3 във вр. с чл. 186а, ал. 5 и 6 от ЗСВ също са разгледани много подробно от решаващия състав, както и заложените в КЕПБМ принципи за компетентност и квалифицираност на българският магистрат. Настоящият състав също е съгласен с мотивите на ВСС за изменението на чл. 23, ал. 3 от Правилата по отношение на това, че в съдебната система следва да влизат подготвени и високо квалифицирани юристи, но тези качества не следва да се завишават в степен, по-висока от изискванията, които законодателят е поставил. При изпълнението на правомощията кадровият орган по назначаване на магистрати, участвали в конкурс за първоначално назначаване при преценката си по чл. 162 във вр. с чл. 186 от ЗСВ следва да се придържат към закона и да не въвеждат правила, с които да го допълват, а само да уточняват в детайли прилагането му. Това означава, че при вземане решението по т. 5.3 от протокол № 21 от заседанието на ВСС, проведено на 22.05.2014 г. е довело до постановяване на решението в противоречие с материалния закон, а не до толкова съществен порок, каквато е претендираната от жалбоподателката в първоинстанционното производство нищожност, тъй като целта е била разпоредбата на чл. 23, ал. 3 от Правилата да завиши критериите за притежаваните професионални качества на кандидат-магистратите. В тази връзка решаващият състав законосъобразно е приел, че в случая е налице унищожаемост на чл. 23, ал. 3 от Правилата, изм. и доп. с решението по т. 5.3 от протокол № 21 от заседанието на ВСС, проведено на 22.05.2014 г., поради което е отменено на основание чл. 146, т. 4 от АПК. Не може да бъде споделен доводът на касаторите, че ако няма изискване от минимално поставена оценка на устния изпит от "4.50", може да бъде назначен кандидат, който е получил оценка "слаб 2" на устния изпит. Както е посочено от първоинстанционния съд в обжалваното решение при приемане на Правилата с решение по протокол № 9 от 07.03.2013 г. от Висшия съдебен съвет в редакцията преди изменението с решение по т. 5.3 от протокол № 21 от 22.05.2014 г., чл. 23, ал. 3 от Правилата е поставено изискване за оценка от устния изпит "Среден 3". При изпълнение на законовите изисквания на чл. 186а, ал. 1 от ЗСВ за класиране на кандидатите, като се сборуват оценките от писмения и устния изпит, практически невъзможно е конкурсът да бъде спечелен от участник, който е оценен със "слаб 2" на устния изпит, тъй като при калкулиране на общата оценка, дори и при изкарана оценка от "6.00" на писмен изпит, би достигнал до крайна оценка "Среден 3.00", което видно от съдебната практика по оспорване на решения на ВСС, свързани с конкурсни процедури, не би могло да бъде оценка на класиран за свободни места кандидат. Предвид изложеното правилни са изводите на първоинстанционния съдебен състав за незаконосъобразност на чл. 23, ал. 3 от Правилата, приети с решение по протокол № 9 от 07.03.2013 г. от ВСС, изм. и доп. с решение по т. 5.3 от протокол № 21 от заседанието на ВСС, проведено на 22.05.2014 г. В този смисъл Върховният административен съд вече се е произнасял при упражнен контрол за законосъобразност върху решение на ВСС, при постановяването му, на което е прилагана оспорената разпоредба - решение № 2307 от 01.03.2016 г., постановено по адм. д. № 67/2016 г. на Върховния административен съд, шесто отделение. С оглед горното, обжалваното решение е правилно, не са налице касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК за отмяната му, поради което следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Втора колегия,