Решение № 8745 от 12.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6400/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от Еврострой РН ЕООД, чрез адв. Димитрова, срещу решение 529 от 23.05.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-241/248/2024 г. в частта му по т. 1 и т. 2. С касационната жалба са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваните части и постановяване на друго по същество на спора, с което да се оставят без уважение жалбите, подадени от Сейф Парт ЕООД и ДЗЗД Ефектекс Енерпром, като неоснователни и недоказани. Претендира се присъждане на разноски за касационна инстанция и пред КЗК. В открито съдебно заседание се представлява от адвокат М. Димитрова. Ответникът Кметът на община Тутракан не изразява становище по касационната жалба. В открито съдебно заседание не се представлява. Ответникът Сейф Парт ЕООД - в писмен отговор и в открито съдебно заседание, чрез адв. Згуров, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставено в сила решението на КЗК. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение. Ответникът ДЗЗД Ефектекс Енерпром, не изразява становище по касационната жалба. В открито съдебно заседание не се представлява. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението на КЗК е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо. По същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Сейф Парт ЕООД и на ДЗЗД Ефектекс Енерпром срещу решение D31360732 от 06 март 2024 г. на кмета на община Тутракан за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет : Подобряване на енергийната ефективност на територията на община Тутракан чрез обновяване на системата за улично осветление в град Тутракан, открито с решение F458866 от 13 декември 2023 г. на възложителя и с уникален номер в ЦАУС ЕОП 00350-2023-0038. С оспорения акт на възложителя касационният жалбоподател Еврострой РН ЕООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а касационните ответници Сейф парт ЕООД и ДЗЗД Ефектекс Енерпром са отстранени от участие в процедурата на основание чл. 107, ал. 2, б. а от ЗОП участниците не отговарят на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. По-конкретно Сеиф парт ЕООД е представил неотговаряща на изискванията на Техническата спецификация и нормативните изисквания Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката, поради несъответствие с Линейния график, като не са включени в графика дефинираните етапи и подетапи/дейности за тяхното изпълнение. По отношение на ДЗЗД Ефектекс Енерпром е констатирано, че към Техническото предложение, не са представени всички изискуеми от възложителя документи, посочени в т.5 на Образец 1 Техническо предложение, а именно за предлаганите за доставка и монтиране материали и оборудване няма представени заверени копия и сертификати и протоколи от изпитвания от акредитирани лаборатории за съответствия за приложими стандарти. Също така е отстранен Електромонтаж Цветков ЕООД - от участие в процедурата на основание чл. 107, ал. 2, б. а от ЗОП участника не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. С обжалваното решение на КЗК е отменено решението на възложителя по жалбите на Сейф Парт ЕООД и на ДЗЗД Ефектекс Енерпром и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на Техническото предложение на участниците Сейф Парт ЕООД и ДЗЗД Ефектекс Енерпром. КЗК е обсъдила, че жалбите на Сейф парт ЕООД и на ДЗЗД Ефектекс Енерпром са подадени от заинтересовани участници в процедурата, тъй като дружествата са подали оферта за участие, в законоустановения срок и при налично основание по реда на чл. 197, ал. 1, т. 7, б. "а", поради което са процесуално допустима. По подробно изложена фактическа обстановка и съобразно относимите към жалбата оплаквания, КЗК е установила, че Сейф Парт ЕООД е представил оферта, която отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. За да стигне до този извод, Комисията анализирала спазването на заложените от възложителя изисквания към техническото предложение за потенциалните участници в процедурата и по-конкретно Работната програма и Линейния график на участник. За да установи съответствие, Комисията е установила, от приложените към преписката документи от Сейф Парт ЕООД, че в Работна програма са предвидени СМР дейности, които участникът се ангажира да извърши, участието на експерт Длъжностно лице по безопасност и здраве в строителството, както и са представени мерки за опазване на околната среда и План за безопасност и здраве на строежа и какво включва той. На следващо Комисията е приел, че помощният орган на възложителя не е обсъдил представената строителна програма, а само е приел, че записа на няколко места в Работната програма на определени дейности представлява нарушение. Относно установено нарушение поради предвидената от участника даване на строителна линия, Комисията е приела, че така заложеното по-никакъв начин не променя техническото предложение на участника. На последно място е прието, че към техническото предложение, участникът Сейф Парт ЕООД е представил и Линеен календарен график, който съдържа точно описание и последователността на видовете дейности, единна мярка и количество, продължителността във времето, през което ще се извършват тези дейности и процеси с посочени точно начало и край, вида на механизацията, както и броя на работниците, които ще извършват съответните СМР. Според КЗК от страна на Сейф Парт ЕООД са изпълнени всички изисквания на възложителя, свързани с изготвянето на техническата оферта, поради което действията на оценителната комисия и направените от нея заключения се неправилни и необосновани. По отношение на ДЗЗД Ефектекс Енерпром, КЗК е установила, че е представил оферта, която отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. За да стигне до този извод, Комисията е анализирала съответствието с заложените от възложителя изисквания към техническото предложение, относно документите посочени в т. 5 от Образец 1 Техническо предложение /което е било основание за отстраняване от участие в процедурата/. КЗК е установила, че в представеното техническо предложение от страна на участника ДЗЗД Ефектекс Енерпром е представена по преписката Стратегия за качествено и точно изпълнение на поръчката, която съдържа Сертификат за акредитация валиден до 30.11.2024 г. издаден въз основа на Протокол от изпитване БДС ISO/IEC 17025:2018 193 от 21.12.2023 г. за преминало успешно изпитване на продукт : уличен LED осветител LP-SX240-40-40 40W; Предходен Протокол от изпитване БДС ISO/IEC 17025:2018 2а-18-859/03.08.2018 г. за преминато успешно изпитване на продукт : уличен LED осветител LP-SX240-40-40 40W; Декларация за съответствие с продукт : уличен LED осветител LP-SX240-40-40 40W; Сертификат LVD-16-000-(2емс-16-262)-014 за продукт уличен LED осветител LP-SX240-40-40 40W. Според КЗК от страна на ДЗЗД Ефектекс Енерпром са изпълнени всички изисквания на възложителя, свързани с изготвянето на техническата оферта, поради което действията на оценителната комисия и направените от нея заключения се неправилни и необосновани. При тези правни изводи КЗК е отменила решението на възложителя за определяне на изпълнител и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на участника Сейф Парт ЕООД и на ДЗЗД Ефектекс Енерпром при съобразяване с дадените указания в мотивите на решението. Доводите на жалбоподателите за несъответствие на техническото предложение на участника Еврострой РН ЕООД, класиран на първо място и определен за изпълнител са преценени като неоснователни. Обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно При постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи основания, които да налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа обстановка и правилно тълкуване и прилагане на относимата нормативна уредба, след задълбочено обсъждане на доводите на жалбоподателя и на правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е постановил законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. Касационният жалбоподател не оспорва компетентността на органа, издал акта, спазването на формата и процедурата по неговото постановяване. С касационната жалба се оспорват правните изводи на КЗК, които касационната инстанция намира за правилни и обосновани, поради което по аргумент от чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК може да препрати към мотивите на първоинстанционния орган. С оглед надлежното мотивиране на акта касационните оплаквания ще бъдат разгледани, както следва по-долу, като изрично на първо място се посочи, че Комисията се е произнесла в съответствие с чл. 196, ал. 3 от ЗОП по отношение на законосъобразността на решението на възложителя. На следващо място е необходимо да се посочи, че съгласно чл. 207 от ЗОП проучването по преписката пред КЗК обхваща обстоятелствата, посочени с иницииращите производството пред КЗК жалби. Поради това, не следва да бъдат разглеждани възраженията в касационната жалба свързани с представения линеен график на ДЗЗД Ефектекс Енерпром, тъй като не са били предмет установени несъответствия нито от възложителя, нито от КЗК. Също така не следва да бъдат разглеждани представените възраженията от ответника Сейф Парт ЕООД, в отговора на касационната жалба за неизпълнение от страна на Еврострой РН ЕООД изисквания на техническата спецификация. Тези възражения са с характера на касационни такива и е допустимо да бъдат представени единствено с изрична касационна жалба, а не като отговор. Ответникът по касационната жалба, по наведените в отговора доводи за необоснованост на изводите на КЗК за съответствие на предложението на Еврострой РН ЕООД с изисквания на възложителя, е следвало да оспори пред касационната инстанция диспозитивите на обжалваното решение по т.3 и т.4, с които е разпореден етапа от който следва да продължи процедурата. При липса на касационна жалба в този смисъл настоящата инстанция не дължи произнасяне. За да обоснове своето решение, правилно в тази връзка от фактическа страна Комисията от една страна изрично е разгледала относимите по жалбите факти, касаещи заложените от възложителя изисквания към техническата спецификация към документацията за участие и по-конкретно, т.1, раздел V - Графикът следва да е обвързан и да представя стратегията за качествено и срочно изпълнение на поръчката на участника, като прецизира съответните етапи и дейности и да е съобразен с технологичната последователност на строителните процеси. Линейният календарен план е график за изпълнение на конкретните строителни работи и следва да отразява всички посочени в КСС дейности по отделните подобекти. Линейният календарен план трябва да е придружен с Диаграма на работната ръка. В графика следва да се посочи норма време за всяка една операция, посочена в КСС, както и сметните норми които участникът е използвал, времето за изпълнение на всяка една предвидена дейност, както и броят и квалификацията на необходимите строителни и наети лица за всяка една операция и общите за проекта човекодни. В графика участникът следва да посочи и броя и вида на необходимата механизация за всяка една дейност, посочена в КСС, когато е приложимо. Линейният график за изпълнение на поръчката трябва да бъде съобразен с техническата спецификация, стратегията за качествено и срочно изпълнение на поръчката и ценовото предложение на участника. В графика трябва да бъдат включени всички етапи и дейности в тях по изпълнение на поръчката. В Техническата спецификация към Документацията за участие също така е записано, че участниците следва да представят и Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката /съгласно т. 2.1 и т.2.2 от раздел V/, изискваща от тях да представят: кратко подхода за изпълнение на предмета на поръчката за строителство по дейности, отнасящ се до концепцията, която ще приложи за да изпълни своевременно и качествено договора, както и да постигне целите на изпълнението му, като участникът следва да опише Технологичната последователност на строителните процеси. Относно необходимостта за доказване на съответствието относно характеристиките на осветителните тела с изискванията на възложителя е съобразено, че в Образец 1 на Техническо предложение е записано, какво следва да представят участниците към него, като едно от изискванията е да се представят протоколи за изпитание по стандарт БДС EN 13032-4; БДС EN 13032-1 или еквивалентен в акредитирани български или европейски светотехнически лаборатории съгласно изискванията на стандарт БДС ISO/IEC 17025:2018 или еквивалентен, за показатели мощност на осветителите; светлинен поток на осветителите; ефективност (светлинен добив) на осветителите (Lm/W); светлоразпределителна крива на осветителите; От друга страна, Комисията е изложила подробна фактическа обстановка по представените доказателства за това, че Сейф Парт ЕООД и ДЗЗД Ефектекс Енерпром отговарят на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, а именно изисквания на възложителя, свързани с изготвянето на техническата оферта. По отношенията на възраженията спрямо техническата оферта на Сейф Парт ЕООД: Неоснователни са възраженията на касационният жалбоподател за неправилност на решението на Комисията, тъй като в представения от Сейф Парт ЕООД линеен график не е посочена нито една от дейностите или под-етапите, дефинирани в рамките на отделните етапи, и поради това не може да се установи продължителността на всеки етап и колко работника ще я извършват. Обоснован е изводът на КЗК, че по отношение на изискването за представяне на линеен график, възложителят е предвидил изискване същият да отразява строителните работи и процеси, които ще се извършват във връзка с изпълнение на предмета на поръчката, предвидени в КСС. С техническото предложение на участника Сейф Парт е представен линеен график, който отразява всички строителни работи по предмета на поръчката, предвидени в КСС, както и продължителността на строителството. За строителните дейности, предвидени в линейния график от т.1 до т.8 изрично е предвидено, че ще се изпълняват паралелно по едно и също време от звено 1, 2 и 3, посочен е вида на механизацията и отделно е представена диаграма на работната ръка и диаграма на механизацията, което отговаря на изискванията на възложителя. Правилен е изводът на КЗК, че представената от участника Сейф Парт ЕООД Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката е съобразена с предвидените от възложителя минимални изисквания. В документацията за участие не е предвиден начина по който следва да бъде структурирана концепцията, а само са идентифицирани минимални изисквания. При разглеждане на техническото предложение на този участник от комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП липсват конкретни мотиви,, поради които комисията е приела, че техническото предложение не съответства на изискванията на възложителя. Извадени от контекста на общата стратегия за изпълнение на поръчката, констатациите на комисията сочат на липса на цялостен анализ на предложението за изпълнение на поръчката на този участник. На следващо място е неоснователно и възражението, че не може да се установи каква ще е продължителността на изпълняваното обучение, част от етап III, в какъв период ще се извършва и от колко души. В представения от участника линеен график в последната колона е отразен трети етап, в който са включени дейности описани като 72 часови проби, подписване на протокол от комисията по приемане на обекта, предаване на екзекутивна документация, подписване на протокол обр.19 за действително извършени и подлежащи на заплащане окончателни видове СМР по одобрени цени, от страните, предаване на оригинални фактури за окончателна стойност на дължимите суми и др., съгласно клаузите, указани в договора. Посочен е срок за изпълнение 5 работни дни и ангажиране на трудов ресурс от три лица технически ръководител, контрольор по качеството на СМР и лице по ЗБУТ. С оглед на тези доводи, настоящият състав счете, че оспореното решение на КЗК, в частта с която е преценена като основателна жалбата на Сейф Парт ЕООД е правилно. Обоснован е правният извод на Комисията за защита на конкуренцията за незаконосъобразност на оспорения акт на възложителя, в частта с която този участник е отстранен от процедурата на основанието по чл.107, т.2, б.а от ЗОП. По отношение на възраженията спрямо техническото предложение на ДЗЗД Ефектекс Енерпром. Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател, че по отношение на Осветително тяло 1 (ОС1) Улично осветително тяло със светлодиоди със светлинен поток 5045 lm, (модел LED осветително тяло) LP-SX240-40-40 40 W, не са представени валидни сертификати и протокол за изпитване по отношение на стандартите БДС EN 60529 екв., БДС EN 60598-1 екв. и БДС EN 62262