Решение № 6805 от 31.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4077/2017 г.

Решение № 6805 от 31.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4077/2017 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

С решение № 252 от 9.03.2017 г. по преписка № КЗК - 979/2016 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № РД-09-220/1.12.2016 г. на Директора на Областна дирекция "Земеделие" С. за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на селскостопански път с. Я. - с. Б., община Д., област С.".

1. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап оценка на техническите предложения на участниците.

1. ВЪЗЛАГА на Областна дирекция "Земеделие" - С. да заплати на "П. и м." ЕООД направените от последния в производството пред КЗК разноски в размер на 1050 лв., представляващи внесената държавна такса и юрисконсултско възнаграждение и

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на възложителя за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски.

Срещу така постановеното съдебно решение пред Върховния административен съд са постъпили две касационни жалби, както следва:

Първа по дата (с вх. № в КЗК от 29.03.2017 г. с п. к. 28.03.2017 г.) и респективно по подреждане по делото е касационната жалба на "П. - Т" ЕАД, гр. С., представлявано от Ж. Д. Д.. Жалбоподателят заявява, че решението на КЗК (погрешно посочено, че е постановено по преписка от 2017 г.) е неправилно поради противоречие със закона, необосновано и постановено в противоречие с процесуалните правила. Не се съгласява с извода на КЗК, че комисията на възложителя не е изпълнила надлежно своите задължения по разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците и че това се отнася както до офертата на жалбоподателя, така и по отношение на неговата оферта. Счита, че в мотивите на комисията не липсва оценъчния момент. По подробно развити в тази връзка съображения моли обжалваното решение на КЗК да бъде отменено и да се постанови ново, с което да се отхвърли оспорването на решението на възложителя като неоснователно. Претендира присъждане на направените разноски в производството.

Втора по дата (с вх. № в КЗК от 30.03.2017 г. с п. к. 29.03.2017 г.) и респективно по подреждане по делото е касационната жалба на Директора на Областна дирекция "Земеделие" - С., подадена чрез процесуален представител ст. юрисконсулт Г. К.. Този касационен жалбоподател счита, че решението на КЗК е неправилно и незаконосъобразно, доводите за него са неоснователни и не отговарят на документацията на възложителя. В жалбата са инкорпорирани оплакванията на първоначалния жалбоподател пред КЗК ("П. и м." ЕООД), както и съображенията на КЗК да постанови своето решение, което е напълно излишно, защото по преписката са приложени оригиналните документи - жалба и решение, с които настоящият състав ще се запознае по първичен, а не по косвен начин, за да изгради своите правни изводи. Касационният жалбоподател твърди, че комисията на възложителя прилага стриктно методиката за оценка и не превишава своите правомощия като не допуска тълкуване или анализ на офертите, каквито са мотивите на КЗК. Счита, че КЗК не се е възползвала от възможностите, дадени в чл. 208, ал. 1 и ал. 2 за експертно становище, с което да обоснове пропуските на комисията. Заявява, че са налице основания налагащи отмяната на решение № 252/9.03.2017 г. на КЗК във връзка с постъпилата жалба от фирма "П. и м." ЕООД като счита, че административният акт на възложителя е законосъобразен и правилен и следва да бъде оставен в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 700 лева.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

Ответникът - "П. и м." ЕООД, гр. В., не взема отношение по двете касационни жалби.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационните жалби са неоснователни. Като се има предвид съдържанието на протоколите за дейността на помощния орган на възложителя, обосновано КЗК е приела, че не са изложени ясни и конкретни аргументи при преценка на техническите предложения на участниците в съответствие с утвърдената методика от които да може да се прецени, че е извършена в действителност необходимата аналитична и оценъчна дейност в съответствие с чл. 181, ал. 4 ЗОП. Излагането на конкретни и обосновани мотиви при оценяването на офертите е пряко свързано с възможността да бъде установено дали са спазени целите и принципите по чл. 1 и 2 ЗОП, включително при контрола за законосъобразност при обжалване на решението на възложителя. Съгласно чл. 169 АПК /предвид вр. с чл. 214 ЗОП/ и ТР 4/2004 г. на ВАС при оспорване на АА (административен акт) издаден при оперативна самостоятелност следва да се провери законосъобразността му, което включва освен преценката дали органът не е нарушил съответните законови рамки и дали не е упражнил превратно предоставеното му право на оперативна самостоятелност и съответства взетото решение на целта на закона. Именно подробните и обосновани мотиви на помощния орган на възложителя дават възможност за осъществяване на посочения контрол при обжалване на решението на възложителя. В този смисъл правилно КЗК е отменила обжалваното решение и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап оценка на техническите предложения на участниците с указания за излагане на обосновани мотиви за конкретните оценки на предложенията на участниците при съобразяване на недостатъците и съответствието на офертите с изискванията на възложителя и оценяването съобразно утвърдената методика. Обжалваното решение не страда от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК налагащи отмяната му и жалбите следва да се оставят без уважение като неоснователни.

Настоящият състав на ВАС констатира, че касационната жалба на "П. - Т" ЕАД, гр. С. е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на датата 16.03.2017 г. с резултат "ОК", и като подписана от законния представител на дружеството, е процесуално допустима. Допустима е и другата касационна жалба - на Директора на Областна дирекция "Земеделие" - С., тъй като е подадена от надлежно упълномощен процесуален представител в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по имейла на същата дата - 16.03.2017 г.

Разгледани по същество обаче, касационните жалби се явяват неоснователни.

За да постанови цитирания в началото на съдебното решение правен резултат, КЗК е приела, че жалбата на "П. и м." ЕООД е подадена в съответствие с разпоредбата на чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, при спазване на 10-дневния срок от получаването на решението за класиране, поради което е процесуално допустима. По същество КЗК е приела жалбата за основателна.

По-конкретно за основателно е прието основното твърдение в жалбата, което е свързано с оценката на техническите предложения на избрания за изпълнител участник "П. - Т" ЕАД и на жалбоподателя, а именно, че мотивите за допускане на спечелилия участник са преписани от критериите за оценка на техническото предложение, липсва конкретика, както и описание на предложението на избрания за изпълнител, че техническото предложение не е разгледано задълбочено, а целенасочено бланкетно са изложени критериите, като са кредитирани единствено положителните показатели в предложението и по този начин е поставен максималния брой точки, липсват ясни мотиви, а неговото техническо предложение е с изкуствено занижена оценка. Във връзка с тези твърдения КЗК е установила, че в настоящата процедура е избран критерий "оптимално съотношение качество/цена", включващ два показателя: Показател ТО "Техническа оценка" и Показател ФО "Финансова оценка". За определянето на броя точки, които участниците ще получат за техническите си оферти е въведена скала за оценка, като са заложени и конкретни условия, които обуславят поставянето на 10, 20, 30, 40, 50 или 60 точки. За да получи 10 точки участникът следва да е предложил организация на ключовия екип..., както и да е представил описание на дейностите и график за изпълнение на възложените СМР и график на работната ръка като цяло. Получаването на 20, 30, 40, 50 или 60 точки се определя от това, колко на брой от зададените 6 обстоятелства са изпълнени. Като е отчела обстоятелството, че контролът, който КЗК упражнява по отношение на оценката на техническите предложения на участниците е контрол по законосъобразност и като такъв, той се ограничава в рамките на това, дали предварително обявената методика е спазена или не, дали комисията е обсъдила направените от участниците технически предложения, дали е отчела положителните и отрицателните страни на всяко едно от тях съобразно възприетите в документацията критерии, и дали е присъдила точки в границите на утвърдената скала за оценка, като е изложила адекватни и относими мотиви за това, КЗК е приела, че това не е изпълнено както спрямо техническата оферта на класирания на първо място "П. - Т" ЕАД, така и спрямо тази на жалбоподателя "П. и м." ЕООД. По точно, при преглед на действията на помощния орган на възложителя по повод оценяването на техническото предложение на "П. - Т" ЕАД, КЗК е установила, че комисията, в изпълнение на своите задължения е направила описание на съдържанието на офертата, като след това е пристъпила към аргументиране на поставената оценка от 50 точки. Тази аргументация обаче основно се изразява в преповтаряне на заложеното от възложителя в скалата за оценка, част от методиката, като например оценителната комисия е преписала изцяло въведените условия, като е отбелязала, че офертата на "П. - Т" ЕАД отговаря на пет от общо шестте условия, след което същите са преповторени по начина, по който са зададени в методиката за оценка. Единствено за липсата на обстоятелство № 1 е посочила аргумент, а именно, "разписани са задълженията на ръководния състав, съгласно дейностите, но няма посочени или определени начало и край и измерими резултати", но и тук КЗК е констатирала липсата на самостоятелен мотив, доколкото липсва обяснение, в какво точно се изразява липсата на определени начало и край и измерими резултати и какво е довело комисията до направата на този извод. От изложеното до тук КЗК е направила извод, че помощният орган на възложителя не е осъществил каквато и да било аналитична и оценителна дейност, което представлява нарушение на задълженията, вменени с разпоредбата на чл. 181, ал. 4 от ЗОП - да разгледа и оцени подадените оферти. Не са изложени ясни и конкретни аргументи от комисията при преценка на всяко едно от обстоятелствата, обосноваващи поставянето на съответния брой точки. Липсата на конкретни мотиви, съобразени с условията за оценка по одобрената методика, води до невъзможност да се направи обективна преценка, относно съответствието на предложението на избрания за изпълнител участник с въведената скала за оценка и поставянето на близко до максималния брой точки - 50. Отново КЗК е отчела обстоятелството, че оценяването на предложенията на участниците е в рамките на оперативната самостоятелност на комисията, но при извършването му, същата е длъжна да спазва всички принципи на закона, в това число и принципа за публичност и прозрачност, а последният изисква конкурсната комисия да изложи адекватни и относими мотиви за поставянето на съответния брой точки, на база които да се установи какви са предимствата и недостатъците в офертата на участника, довели до конкретното оценяване в рамките на одобрената скала. КЗК е констатирала, че същият подход на липса на посочване на самостоятелни мотиви и аргументи за поставянето на оценка от 30 точки комисията е приложила и спрямо жалбоподателя, като за да направи това, последната е отчела, че техническото предложение на "П. и м." ЕООД не покрива условията по обстоятелства № 1, 3 и 4, но без да изложи ясни и конкретни аргументи, какво е довело до направата на този извод. Комисията единствено е констатирала, че в техническата оферта липсват определени обстоятелства от скалата за оценка, като остава неизяснено, как комисията е достигнала до този извод и какво в съдържанието на техническото предложение не съответства на условията в методиката. КЗК е счела, че от така изложените аргументи за оценяването на жалбоподателя не може да се установи какви са точно положителните и отрицателните черти на предложението, липсва какъвто и да било сравнителен анализ, на база който да бъде обоснована конкретната оценка и да не остават неясноти относно причините довели до съответното решение на конкурсната комисия. Като краен извод КЗК е посочила, че оценителната комисия не е изпълнила надлежно своите задължения по разглеждане и оценка на техническите оферти на участниците.

По отношение на твърдението на жалбоподателя за липса на съответствие на "П. - Т" ЕАД с критериите за подбор, КЗК е констатирала, че този участник, който е избран за изпълнител, отговаря на условията за икономическо и финансово състояние.

КЗК не е отчела като нарушение, водещо до опорочаване на процедурата съставянето на доклад от помощния орган на възложителя, което не е предвидено при процедури за възлагане на обществена поръчка по вид "публично състезание".

За неоснователно КЗК е приела и твърдението, че протоколите от работата на комисията не са законово обосновани, тъй като било записано, че са съставени на основание чл. 58, ал. 1 от ЗОП, а тази разпоредба в случая е неприложима. Посочила е, че действително Протокол № 3 е съставен на основание тази разпоредба, обаче това не е съществено нарушение, доколкото в атакувания протокол са обективирани действията на комисията по отваряне на ценовите предложения и класиране на участниците, като не са констатирани други пороци.

С оглед основателността на жалбата само по първото възражение относно оценките на техническите предложения, КЗК е приела, че атакуваното решение за класиране доколкото е издадено въз основа на направените от конкурсната комисия констатации и анализи и доколкото същите са в нарушение на задълженията по разглеждане и оценка на офертите и регламентираните в ЗОП принципи, е незаконосъобразен индивидуален административен акт, който следва да бъде отменен, а преписката върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап оценка на техническите предложения на участниците.

При този изход на преписката, КЗК е уважила искането на жалбоподателя за възлагане на разноски на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП, които представляват държавна такса в размер на 850 лв., както и разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определени съгласно чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, приета с ПМС № 4 от 6.01.2006 г., а с оглед установената основателност на жалбата, искането на възложителя е оставила без уважение.

Така постановеното от КЗК решение е правилно.

Производството по преписка № КЗК - 979/2016 г. е образувано по постъпила ЖАЛБА от "П. и м." ЕООД, със седалище и адрес на управление област В., община В., гр. В., район "Одесос", ул. "Д-р Пискюлев" № 3, ет. ..., ап. ..., представлявано от инж. Р. И. К. - управител, чрез юрк. Л. К., срещу Решение № РД-09-220/1.12.2016 г. на Директора на Областна дирекция "Земеделие" С. Н. Ч..

С това решение е обявено класирането на участниците съгласно обявения критерий за оценка "Икономически най-изгодна оферта", както следва: на първо място: "П. - Т" ЕАД, гр. С., който е и определен за изпълнител на обществената поръчка с предмет: "Реконструкция на селскостопански път с. Я. - с. Б., община Д., област С.". Други класирани и отстранени участници в това решение не са посочени.

Процесната процедура по вид "публично състезание" е открита с решение № РД-09-99 от 11.10.2016 г., поради което за провеждането й са приложими разпоредбите на Закона за обществените поръчки (ЗОП), който е обнародван в "Д. вестник", бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. По-конкретно са приложими правилата на Част пета, Г. двадесет и пета от ЗОП - Раздел II, наименован ПУБЛИЧНО СЪСТЕЗАНИЕ, а за неуредените въпроси се прилагат разпоредбите на части първа и втора.

Директорът на Областна дирекция "Земеделие" - С., като "публичен възложител" е открил процедурата на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП. С решението за откриване са одобрени: Обявлението за оповестяване откриването на процедурата и Документацията за участие.

Съгласно чл. 181, ал. 1 от ЗОП, за участие в процедурата заинтересованите лица подават оферти, към които прилагат и информация относно липсата на основания за отстраняване и съответствието си с критериите за подбор. Само за яснота на това място следва да се отбележи, че в тази процедура по вид "публично състезание", тъй като стопанските субекти представят "оферти", се наричат "участници" според легалното определение дадено в § 2, т. 59 от ДР на ЗОП, за разлика от ограничената процедура, състезателна процедура с договаряне, договаряне с предварителна покана за участие, договаряне с публикуване на обявление, състезателен диалог, партньорство за иновации или ограничен конкурс за проект, при които заинтересованите правни субекти подават "заявления" и се наричат "кандидати" според § 2, т. 19 от ДР на ЗОП.

Видно от обявлението за поръчката, възложителят е определил като критерии за подбор всички, посочени в чл. 59, ал. 1 от ЗОП: годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност (т. 1); икономическото и финансовото състояние (т. 2) и техническите и професионалните способности (т. 3).

Законодателят в чл. 70, ал. 1 от ЗОП е регламентирал, че обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, а тя се определя въз основа на три критерия посочени в ал. 2. Според избраният критерий по т. 2 или т. 3 (без този по т. 1 - "най-ниска цена"), се определят и конкретни показатели, които безспорно трябва да са свързани с предмета на поръчката. В конкретния случай възложителят е избрал като критерий този по чл. 70, ал. 2, т. 3 - оптимално съотношение качество/цена, като показателят за качество е "организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката", с тежест 60 и "цена" с тежест 40.

В съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, в Документацията за участие възложителят е посочил Методиката за комплексната оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, която документация е одобрена с решението за откриване на процедурата и което, като необжалвано в законоустановения срок по чл. 197 от ЗОП, е влязло в сила. В Методиката за комплексната оценка са посочени двата показателя: Техническа оценка на офертата (ТО) с максимален брой точки 60 и Финансова оценка на офертата (ФО) с максимален брой точки 40.

Единственият спорен въпрос в случая е извършеното от комисията на възложителя оценяване по първия показател, където ТО според методиката е: "Организация и професионална компетентност на ръководния състав и на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката". Този показател има подпоказатели, като в табличен вид са посочени редица условия, на които трябва да отговарят участниците и съответно е направена скала за максимален брой точки от 10 до 60.

В Протокол № 2 от 21.11.2016 г. (правното основание за съставянето на който е чл. 181, ал. 4 от ЗОП предвид вида на процедурата "публично състезание"), комисията на възложителя е разгледала техническите предложения на допуснатите участници. Записаното в протокола е много общо, няма конкретни данни, цифри, съпоставка. Този подход на отразяване се отнася за всички участници. Макар и да са поставени при еднакви условия, не става ясно защо техническото предложение на участника "П. и м." ЕООД попада в третата категория и получава 30 точки, а техническото предложение на участника "П. - Т" ЕАД, което също попада в третата категория получава 50 точки.

Основен принцип при провеждането на обществените поръчки е осигуряване на "публичност и прозрачност" - чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП. За да не бъде нарушен, трябва назначената от възложителя комисия да преповтори действията си по разглеждане и оценяване на техническите предложения на тези двама участници, дори и да достигне до същите изводи и респективно оценки по процесния показател ТО. Участникът "Д. Т." ООД, гр. В. не е подал жалба срещу неправилно и неадекватно оценяване, не е бил страна в производството нито пред КЗК, нито пред ВАС, поради което спрямо него процедурата е приключила.

При разглеждане на преписката КЗК сама преценява дали да използва експертни становища, а в конкретния случай във висящото производство възложителят не е поискал назначаване на експертиза, поради което оплакването в касационната жалба на Директора на Областна дирекция "Земеделие" - С. за нарушение на чл. 208, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, се явява неоснователно.

С оглед изложеното до тук, възраженията и в двете касационни жалби се преценяват като неоснователни и затова обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото, на касационните жалбоподатели не следва да се присъждат разноски, независимо, че са своевременно поискани, а на ответника "П. и м." ЕООД, гр. В. се дължат разноски, но такива не са направени и респективно не са поискани.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,