Решение № 16838 от 20.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8417/2011 г.

Решение № 16838 от 20.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8417/2011 г., VIII о., докладчик съдията Донка Чакърова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 на Данъчно-осигурителен процесуален кодекс (ДОПК) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуален кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Белрим" ЕООД против Решение № 6/5.01.2011 г., постановено по адм. дело № 910/2007 г. по описа на Софийски градски съд, АО, в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството относно отказът да бъде уважена молба от 12.11.2003 г. по чл. 112, 113, чл. 115, ал. 2, т. 4 и чл. 156 от ДПК (отм.). Касаторът поддържа в касационната жалба, че обжалваното решение е неправилно, необосновано и незаконосъобразно като постановено в нарушение на процесуалния и материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на съдебното решение. По делото е подадена и частна жалба от "Белрим" ЕООД срещу Решение № 6/5.01.2011 г., постановено по адм. дело № 910/2007 г. по описа на Софийски градски съд, в частта, в която е оставена без разглеждане жалбата на дружеството относно: искането за прогласяване на нищожност на постановлението, изх. № 19-07-00/3009/12.11.2003 г. на ДП "Люлин" за налагане на обезпечителни мерки по чл. 146 ДПК (отм.). Ответникът - директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София, при Централно управление на Национална агенция за приходите (ДД "ОУИ"), иска да бъдат оставени без уважение подадените жалби, като неоснователни, както и да бъде потвърдено първоинстанционното решение като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. По отношение на частната жалба - счита, че решението на СГС в тази част е неправилно, тъй като съгласно чл. 149, ал. 5 от АПК административните актове могат да се оспорят с искане за обявяване на нищожност без ограничение във времето, а освен това искането е направено от лице с доказан правен интерес. Върховният административен съд, осмо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, като разгледана по същество е неоснователна, а частната жалба е процесуално допустима и основателна по следните съображения: По касационната жалба на "Белрим" ЕООД С Решение № 6/5.01.2011 г., постановено по адм. дело № 910/2007 г. по описа на СГС, е отхвърлена жалбата на "Белрим" ЕООД относно отказът да бъде уважена молбата от 12.11.2003 г. по чл. 112, 113, чл. 115, ал. 2, т. 4 и чл. 156 ДПК, отм., като неоснователна. Решението на СГС е поставено след като с решение № 2892/20.03.2007 г., постановено по адм. д. № 9466/06 г. по описа на Върховния административен съд е отменено решение без номер и без дата, постановено по адм. д. № 537/04 г. по описа на Софийски градски съд, в частта, в която е била отхвърлена жалба на "Белрим" ЕООД, а делото е върнато за ново разглеждане на друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото СГС е установил, че с Решение № 100/21.01.2004 г. на директора на Регионална данъчна дирекция (РДД) - София е оставена без уважение молбата по чл. 113 ДПК (отм.) на "Белрим" ЕООД. Въз основа на молба-уточнение на дружеството от 25.11.2008 г., СГС е приел, че директорът на РДД - София е бил сезиран на 12.11.2003 г. с искане по чл. 112, ал. 1 ДПК (отм.). Срокът за произнасяне при условията на втората хипотеза на чл. 112, ал. 3 от ДПК (отм.) изтича на 26.11.2003 г. (сряда ), а срокът за обжалване на мълчаливия отказ по аргумент от разпоредбата на чл. 121, ал. 5 във връзка с ал. 4 ДПК (отм.) изтича на 10.12.2003 г. Предвид горното съдът е счел, че жалбата, с която е бил сезиран директора на РДД на 9.12.2003 г. в частта относно искането за издаване на ДАПВ се явява в срок. В случая жалбоподателят твърди, че към 12.11.2003 г. е имал декларирани по СД за периода м. 05.1998 г. - м. 12.1998 г. суми по ДДС за възстановяване в размер на 33 475 лв., а за периода м. 01.1999 г. - м. 10.2003 г. задължения в размер на 29 898 лв. От заключението на ССЕ е установено, че като резултат към 12.11.2003 г. по отношение на жалбоподателя е налице ДДС за възстановяване в размер на 1 155 лв., преди да е приключила процедурата по приспадане. Съдът е констатирал обаче, че заключението е изготвено само въз основа на СД без да се имат предвид издадените впоследствие ДРА № 85/1.04.2004 г. и 348/11.10.2004 г., представени от ответника на 9.03.2005 г. и приети от съда при първоначалното разглеждане на делото. Въз основа на събраните по делото доказателства съдът е приел, че в случая не са изпълнени предпоставките на чл. 112, ал. 1 ДПК (отм.). Съдът се е позовал на влезлите в сила ДРА № № 85/1.04.2004 г. и 348/11.10.2004 г. Прието е също така, че жалбоподателят не е представил и доказателства за твърдените от него в молбата му от 7.12.2009 г. "ефективни плащания". В тази връзка е посочено, че в клетка 50 на СД се отбелязва сумата на данъка за ефективно внасяне, но за да се приеме, че това практически е осъществено следва да бъде представен съответния платежен документ, с който това е направено, което обаче не е сторено. Освен това, от съдържащите се по делото при първоначалното разглеждане данни и по-конкретно АВДР № 394 от 24.11.2003 г., съдът е констатирал, че все пак ревизия за данъчните периоди 4.05.1998 г. до 31.12.1999 г. по ЗДДС е възложена, с оглед на което е прието, че искането е уважено и то преди датата на подаване на жалбата, с която е сезиран съдът - 2.02.2004 г. За определяне данъчните задължения на жалбоподателя за периода м. 05.1998 г. - м. 12.1999 г., както беше посочено по-горе са издадени ДРА № 85/1.04.2004 г. и 348/11.10.2004 г. | Аналогични са съображенията, на които се е позовал съдът и относно исканото прихващане на основание чл. 156 от ДПК (отм.). В тази връзка е СГС е посочил, че разпоредбата на чл. 130, ал. З от ДПК (отм.), на която се е позовал жалбоподателят в молбата-уточнение от 25.11.2008 г. е неприложима в настоящия случай. Относно искането за приложение нормата на чл. 77 от ЗДДС (отм.), направено в молбата-уточнение, представена в с. з. на 2.12.2005 г. съдът е посочил, че тази разпоредба е приложима в производството по издаване на данъчни актове, като искането се прави пред данъчния орган, понастоящем органа по приходите, а не за първи път пред съда. С оглед гореизложените мотиви и доколкото в жалбата, с която е сезиран съда липсва петитум и доводи за приложение на чл. 77 от ЗДДС, то СГС е приел, че не следва да държи изричен диспозитив във връзка с това допълнително направено искане. Така постановеното решение в тази част е правилно. С оглед разпоредбата на чл. 112, ал. 1 от ДПК (отм.) прихващането е допустимо, когато са налице две насрещни вземания, които са ликвидни, т. е. определени по основание и размер и изискуеми, т. е. изпълнението им може да бъде поискано от кредитора. В конкретния случай правилно е прието, че не са налице предпоставките на чл. 112, ал. 1 от ДПК (отм.). По делото е представен ДРА № 85/1.04.2004 г. на орган по приходите, с който на "Белрим" ЕООД за периода 4.05.1998 г. - 31.12.1999 г. са определени задължения ДДС за внасяне 54 689,51 лв. главница и 34 014,49 лв. лихви (общо 88 704 лв.). Този акт е отменен с Решение № 1204/25.06.2004 г. на РДД гр. София, в частта му на определените задължения за периода 1.08. - 31.12.1999 г. и преписката е върната за нова ревизия, приключила с ДРА № 348/11.10.2004 г., с който на дружеството са определени задължения по ЗДДС за внасяне 54 252,25 лв. главница и 37 147,10 лв. лихви (общо 91 399,35 лв.). ДРА № 85/1.04.2004 г. в неотменената му от РДД част и ДРА № 348/11.10.2004 г. са влезли в сила след обжалване по съдебен ред пред СГС и ВАС. Сумите, които е претендирал касаторът да бъдат прихванати срещу задълженията му са такива по СД, а издадените ДРА за тези данъчни периоди са издадени след подаване на молбата по чл. 112 от ДПК (отм.) и след издаване на обжалваното пред СГС решение на РДД. Следователно към датата, на която е поискано издаване на АВДР са били налице предпоставки за изменение на влезли в сила данъчни актове. Като е достигнал до същите правни изводи СГС е постановил правилно и законосъобразно решение в тази част, което следва да бъде оставено в сила. По частната жалба на "Белрим" ЕООД С частта от съдебното решение, имаща характер на определение, с която е оставена без разглеждане жалбата на "Белрим" ЕООД относно искането за прогласяване на нищожност на Постановление за налагане на обезпечителни мерки по чл. 146 ДПК (отм.) с № 19-07-00/3009/12.11.2003 г., съдът е посочил, че постановените в производството по ДПК (отм.) индивидуални административни актове подлежат на съдебен контрол само по реда на тези специални правила и общите правила, вкл. чл. 37, ал. 2 от ЗАП (отм.), са неприложими. Независимо от изрично дадените указания на ВАС, първо А отделение, в решението по адм. д. № 9466/2006 г., а именно съдът да се произнесе по наведените доводи за нищожност на постановление за налагане на обезпечителни мерки с изх. № 19-07-00/3009/12.11.2003 г. на ДП "Люлин", СГС не се е произнесъл. Така постановеното решение в тази част, която има характер на определение, е неправилно. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, осмо отделение, намира, че направената от съда преценка за недопустимост на жалбата, поради липса на обжалване по административен ред е неправилна, понеже изискването на разпоредбата на чл. 121, ал. 2 от ДПК (отм.) се отнася до обжалването на данъчни актове поради тяхната незаконосъобразност, а в случая се иска прогласяване на нищожността на постановление за налагане на обезпечителни мерки с изх. № 19-07-00/3009/12.11.2003 г. на ДП "Люлин". В ДПК (отм.) се съдържат само общи текстове за обжалване на незаконосъобразни ДА и това са разпоредбите на чл. 120, ал. 1 - 3 от ДПК (отм.) и на чл. 121, ал. 1 от ДПК (отм.), но в него не се съдържат специални разпоредби относно обжалване на нищожните данъчни актове. Такива срокове за обжалване на незаконосъобразни и на нищожни административни актове, които са и различни, са уредени в чл. 37, ал. 1 и 2 от общият процесуален закон, а именно ЗАП (отм.), във връзка с § 5, ал. 4 от ПЗР на ДОПК. Съгласно тази уредба и на основание чл. 133, ал. 3 от ДПК (отм.), в производството пред съда е приложим чл. 37, ал. 2 от ЗАП (отм.) и за обжалване на нищожен ДА няма срок, т. е. жалби за прогласяване на нищожността на административния акт могат да се подават без ограничение във времето. В този смисъл е са и изричните задължителни указания на ВАС, изложени в Решение № 2892/20.03.07 г., постановено по адм. д. 9466/06 г. Съобразно изложеното, решението на СГС, в частта, в която е оставена без разглеждане жалбата на "Белрим" ЕООД относно искането за прогласяване на нищожност на Постановление за налагане на обезпечителни мерки по чл. 146 от ДПК (отм.) с № 19-07-00/3009/12.11.2003 г. следва да бъде отменено, а делото върнато в тази част на същия съд за продължаване на следващите се съдопроизводствени действия. С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция решението на СГС и в частта относно присъдените разноски следва да бъде коригирано като бъде отменено в частта относно присъдените разноски (400 лв.), относима към частта на жалбата, която не е разгледана от СГС по същество и дължимите разноски бъдат преценени от СГС при разглеждане на спора по същество на основание чл. 226, ал. 3 от АПК. В останалата част присъдените разноски в размер на 1000 лв., съответстващи на оставената в сила част от съдебното решение и тази, която е влязла в сила като необжалваема, следва да се приеме, че са законосъобразно дължими. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, осмо отделение