Решение № 900 от 26.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014 - 2020 година, чрез старши сътрудник с юридическа правоспособност Златанова, срещу Решение 690 от 18.05.2022 година на Административен съд - Варна, постановено по административно дело 380/2022 година. С последното съдът е отменил Решение от 31.01.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 година за определяне на финансова корекция на община Варна. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК неправилност поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че първоинстанционният съд неправилно е приложил материалния закон по отношение на установеното от УО на ОПОС нарушение на правилата за възлагане на обществените поръчки. Според касатора, първоинстанционният съд не обсъдил нито един от доводите му; не е осъществено съпоставяне на правно-релевантни факти и доводи изложени от двете страни по спора, а единствено тези, твърдяни от община Варна, като съдът не е формирал собствени и съществени мотиви за взетото от него решение. Твърди, че всяко условие, изискване или критерий за съответствие, релевантен към етапа на изпълнение на обществената поръчка, установени на етап подбор в процедурата, във всеки случай биват считани за ограничаващи конкуренцията и възпрепятстващи от участие определени икономически оператори. Твърди, че възложителят е създал предпоставките, а по време на провеждането на процедурата и възлагането на поръчката е осъществил състава и е приложил неправилно третиране спрямо участниците, отстранявайки определен такъв при наличието на определен порок, за който има идентични условия, а е допуснал до участие и класиране друг, впоследствие избран изпълнител. Неправилен бил изводът на съда, че поставените изисквания по процедурата са в рамките на оперативната му самостоятелност. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по приложен списък. Ответникът, община Варна, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното съдебно решение. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд гр. Варна е образувано по жалба на община Варна срещу Решение от 31.01.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 година, с което на общината е определена финансова корекция, представляваща 10% от допустимите разходи, средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор Д17000080BH от 30.01.2017 година с изпълнител Ен Ар Консулт ЕООД на стойност 348 000лв. без ДДС. За да отмени решението, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, съставът на Върховния административен съд приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. По наведените от касатора възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения: Касаторът твърди, че първоинстанционният съд не е обсъдил всички доводи на органа, като по този начин не е осъществил цялостен контрол съгласно изискванията на чл. 168, ал. 1 АПК. Касационната инстанция не споделя това възражение: Първоинстанционният съд е извършил контрол за законосъобразност върху оспорения акт на всички основания по чл. 146 от АПК, като е формирал изводите си след обсъждане на становищата на страните във връзка с установените факти. Страните не спорят по фактите релевантни за решаване на спора по същество: Община Варна е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 година, с рег. Д-34-27/26.07.2016 година, сключен с Министерство на околната среда и водите, в качеството на Управляващ орган, за изпълнението на проект Подготовка и изпълнение на проект за развитие на инфраструктурата за отпадъчни води в агломерация к.к. Златни пясъци, Община Варна. С решение на кмета на община Варна е открита процедура за възлагане на обществена поръчка. В резултат на проведената процедура на 30.01.2017 година е подписан договор с изпълнител Ен Ар Консулт ЕООД на стойност 348 000 лв. без ДДС. В резултат на проверка по реда на чл.73, ал.2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сега Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление - ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) е съставен акт с правно основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, предмет на контрол за законосъобразност пред административния съд, с който на общината се определя финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи, по договор Д17000080BH от 30.01.2017 година с изпълнител Ен Ар Консулт ЕООД на стойност 348 000лв. без ДДС, за нарушения на чл.2, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП (отм.), квалифициран като нередност по т.9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), (загл. на закона изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Във връзка с приложимите правни норми следва да се уточни следното: Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 година, в сила от 1.07.2022 година. С разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление". Съгласно разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 година, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на § 71, ал. 1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал. 2 с.з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 година, като съгласно §71, ал. 3 - нормативните актове по ал. 2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2021 2027 г година, доколкото не противоречат на този закон. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 година), доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 година и се отнася до управлението на средствата от ЕСИФ. Нормите приложими в настоящото съдебно производство са в относимата редакция на закона към момента на издаване на административния акт ДВ бр.52 от 31.01.2022 година. Спорът между страните е относно правилното приложение на материалния закон в частта на констатираното нарушение: Касационният състав намира за правилни изводите на първоинстанционния съд за валидност на оспорения административен акт. Същият е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган. Правилен е и изводът на административния съд за спазване на процедурата по издаване на акта. Досежно установената фактическа обстановка, изводите за валидност на административния акт и спазване на процедурата по издаването му, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение. Пред касационната инстанция се поставя спора за осъществяване на нарушението, съответно дали същото представлява нередност по посочената квалификация? За твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.) касационната инстанция приема следното: Видно от документацията, възложителят е поставил критерий за подбор в т.2.1.5. Специални изисквания към участниците в процедурата, свързани с изпълнението на поръчката. В т.2.1.5.1 възложителят е посочил, че участникът трябва да притежава валиден Лиценз за упражняване на дейността съгласно §128 от ПЗР към ЗИДЗУТ или удостоверение по чл.166, ал.1, т. 1 и ал.2 от ЗУТ. Като мотиви възложителят е посочил, че това изискване е наложено от вида на услугите, които се налага да се извършат, предвид което е необходимо потенциалните изпълнители да притежават валиден Лиценз за упражняване на дейността съгласно §128 от ПЗР към ЗИДЗУТ или удостоверение съгл. чл.166, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗУТ. В т.2.2 Срок на валидност на офертите от Документацията за участие, възложителят е предвидил, че срокът на валидност на офертите е 180 календарни дни, считано от датата за получаване на офертите, съгласно обявлението за поръчката. Посочено е, че всички документи следва да имат срок на валидност не по-кратък от срока на валидност на офертата, а именно 180 календарни дни, считано от последната обявена дата за подаване на оферти. Пояснено е, че при условие, че участникът представя документи в документите за подбор, включително и тези предоставени на основание чл.68, ал.9 от ЗОП, на които срокът им на валидност изтича през срока определен за работа на комисията, а именно 180 календарни дни, считано от последната обявена дата за подаване на оферти, същите следва да бъдат придружени от декларация от участника, че при изтичане на срока на валидност на съответния документ ще бъде представен актуален такъв. Органът е приел, че чрез това изискване възложителят е осъществил нарушение на чл. чл. 2, ал.1, т.2 и 3 ЗОП (отм.), тъй като то възпрепятствало участието на лица в процедурата чрез създаване на допълнителна административна и финансова тежест. За да продължат участието си в процедурата, участниците били длъжни да подновят сертификата/регистрацията, без да имат сигурност, че ще спечелят. Изискването било в нарушение на императивните разпоредби на ЗОП (без посочване кои са те), като не било съобразено освен със закона и с предмета на поръчката. Първоинстанционният съд е мотивирал липса на твърдяното нарушение. Като се е позовал на чл. 166, ал.1, т.1 от ЗУТ, на пар.128, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ и е направил анализ на нормите във връзка с предмета на поръчката и така поставеното изискване, съдът е стигнал до заключението, че изискването е допустимо като поставено от специален закон; същото представлява изискване за правоспособност за упражняване на правнорегламентирана дейност; относимо е към предмета на поръчката и е необходима предпоставка за нейното изпълнение. Решението на първоинстанционният съд е правилно като краен резултат по изложените по-горе съображения. Предметът на разглежданата обществена поръчка е Строителен надзор за инженеринг реконструкция, модернизация и разширение на ПСОВ курортен комплекс Златни пясъци и Частично изграждане, реконструкция/рехабилитация на канализационна мрежа в селищно образувание Ален мак. При този предмет, поставеното изискване за представяне на удостоверение по чл.166, ал.1, т.1 и ал.2 ЗУТ, както и лицензия неправилно е оценено от административния орган като несъобразено с предмета на обществената поръчка. Предметът на обществената поръчка като строителен надзор може да бъде осъществен единствено от правоспособни лица съгласно изискванията на ЗУТ. Доколкото с изтичането на срока на валидност на документите за правоспособност, изискуема към датата на подаване на офертата, адресатът им няма правоспособност да осъществява дейността по разрешението/лицензията, същите да са със срок на валидност е от значение за изпълнение предмета на поръчката. Нормативно е определено, че дейностите по упражняване на строителен надзор се осъществяват от правоспособни лица. Съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, консултантът, въз основа на писмен договор с възложителя, извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор. Съгласно чл. 166, ал. 2 ЗУТ упражняването на строителен надзор в Република България се извършва въз основа на издадено и вписано удостоверение за упражняване на дейността по реда на Наредба РД-02-20-25/03.12.2012г., за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване. С § 128, ал.1 от ПЗР към ЗИДЗУТ е предвидено, че лицата, получили лиценз, могат да продължат да извършват дейността си по чл. 166, ал. 1 до изтичане срока на лиценза. В ал.2, изр, първо на цитираната разпоредба е посочено, че в тримесечен срок преди изтичането на срока на лиценза лицата по ал. 1 могат да подадат писмено заявление до началника на Дирекцията за национален строителен контрол за издаване на удостоверение с нов срок 5 години. В този смисъл неправилно Управляващият орган е приел, че изискването за валидност на посочените документи възпрепятства участието на лицата в процедурата, тъй като ще са длъжни да подновят регистрацията или сертификацията си, без да имат сигурност, че ще спечелят поръчката. Община Варна е въвела изисквания, които са изрично регламентирани в ЗУТ, специфични са за този вид поръчки и са задължителни да бъдат съобразени с него. С оглед конкретиката на възлаганите дейности изискването е съответно на закона и обективно необходимо за изпълнението на поръчката, като липсата на валидни документи за правоспособност е предпоставка за неизпълнение на предмета на поръчката поради липса на правоспособност. Валидността на документите в офертата гарантира на възложителя, че ще класира правоспособен участник, който отговаря на специфичните нормативни изисквания в ЗУТ за изпълнение на строителен надзор и на поставените еднакви за всички участници в процедурата изисквания, обуславящи качествено изпълнение. Въведените от възложителя изисквания не са дискриминационни, тъй като възложителят напълно обосновано и оправдано, с цел да се гарантира изпълнението на предмета на договора е поставил разглежданото изискване. Не без значение в случая е и фактът, че когато констатира нарушение на императивни разпоредби на ЗОП, в тежест на ръководителя на управляващия орган е да посочи кои са тези нарушени императивни правни норми. Такова посочване в случая липсва, поради което изписаното от фактическа страна нарушение не е правно квалифицирано чрез твърдяна като нарушена императивна правна норма. Посочена е единствено разпоредбата на чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП, която въвежда стандарт, но не съдържа хипотеза, диспозиция и санкция, твърдени от органа като императив, който е нарушен. Като е достигнал до същите правни изводи, първоинстнационният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. За пълнота на изложението, касационната инстанция намира за неотносими към конкретиката на спора изводите на съда за законосъобразна работа на комисията при възложителя, отразена в съставените протоколи. Неотносими към спора са възраженията на касатора, че всяко условие, изискване или критерий за съответствие, релевантен към етапа на изпълнение на обществената поръчка, установени на етап подбор в процедурата, във всеки случай биват считани за ограничаващи конкуренцията и възпрепятстващи от участие определени икономически оператори. Такова твърдение за нарушение в оспорения акт липсва. Липсва и констатация за нарушение във връзка с допускането и оценяването на участниците в процедурата, поради което са неотносими и възраженията на касатора, че възложителят е създал предпоставките, а по време на провеждането на процедурата и възлагането на поръчката е осъществил състава и е приложил неправилно третиране спрямо участниците, отстранявайки определен такъв при наличието на определен порок, за който има идентични условия, а е допуснал до участие и класиране друг, впоследствие избран изпълнител. Ответната страна не претендира разноски по делото, поради което такива не следва да бъдат присъждани. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК, съставът на Върховния административен съд