Решение № 6808 от 25.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4469/2009 г.

Решение № 6808 от 25.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4469/2009 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Маргарита Славова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК, във връзка с чл. 70 и чл. 68, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.). Образувано е по жалба на Айнур Фикретова Солакова от гр. Русе против Решение № 2278/18.02.09 г., постановено по адм. д. № 14066/08 г. от тричленен състав на Седмо отделение на ВАС, с което е отхвърлена жалбата й срещу Решение № 217/14.10.08 г. на Комисията за защита от дискриминация. С последното специализираният държавен орган (чл. 40, ал. 1 ЗЗДискр.) е оставил без уважение жалба на настоящата касаторка относно съдържащите се в нея твърдения за дискриминация под формата на "тормоз при упражняване право на труд по етнически признак", извършена от Анатоли Александров Ценов, както и относно твърдения за дискриминация под формата на "тормоз при упражняване право на труд по етнически признак", извършена от директора на ЦСМП гр. Русе д-р Пенка Бахчеванова, в качеството й на длъжностно лице. Касационната жалбоподателка поддържа оплаквания за неправилност на съдебния акт, поради нарушение на материалноправни разпоредби, противоречие с целта на закона и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила във фазата на преценка на доказателствата, като тяхното превратно обсъждане, според нея, е довело и до необоснованост на атакуваното решение - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно развити в жалбата доводи, моли за отмяна на обжалваното решение и при решаване на делото по същество - за отмяна на първоначално оспореното решение на КЗД. В условията на алтернативност (стр. 5, абз. 4 от кас. жалба) и ако съдът счете, че е основателен довода за допуснато съществено процесуално нарушение от първоинстанционния съдебен състав, е заявила и искане за връщане на преписката на органа по чл. 40 ЗЗДискр. за ново произнасяне, което е недопустимо с оглед разписаните правомощия на настоящата инстанция в нормите на чл. 221 и чл. 222, ал. II от АПК. По време на откритото съдебно заседание и след разглеждане на настоящото дело, са постъпили 48 листа писмени материали, част от които представляват съображения на касаторката, други - копия от документи, а трети - разпечатки от различни интернет страници, като всички те са без връзка с касационните основания. Не е направено искане за тяхното приемане като доказателства в касационното производство, а и последното е недопустимо, от една страна, след обявяване на делото за решено, а от друга - с оглед ограничителната норма на чл. 219 от АПК, поради което не могат да бъдат обсъждани в настоящия акт. Ответникът по касация - Комисията за защита от дискриминация (КЗД), чрез процесуален представител, оспорва касационната жалба и моли за отхвърлянето й като неоснователна. Заинтересованите страни - Анатоли Александров Ценов и директорът на Центъра за спешна медицинска помощ гр. Русе д-р Пенка Бахчеванова, не се представляват и не изразяват становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационното обжалване. Предлага да бъде оставено в сила атакуваното съдебно решение, поради липса на касационни основания за неговата отмяна. Върховният административен съд, в настоящия петчленен състав, Втора колегия, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни основания, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, съгласно чл. 218 от АПК, прие за установено следното: Касационната жалба е подадена в законоустановения срок, от надлежна страна, съответства на изискванията на чл. 212 от АПК и следователно, е процесуално допустима. Разгледана по същество неоснователна. В подробната жалба, по която е образувано настоящото съдебно производство са развити многобройни оплаквания и житейски съображения, част от които стоят извън нормирания контрол в Глава ХII на АПК. С оглед разпоредбата на чл. 220 от АПК касационният съд не разполага с правомощия да навлиза в спора по фактите, тъй като е обвързан от тях така, както са установени в обжалваното решение. Преценката относно основателността на касационния довод за нарушение на материалния закон се свежда до проверка дали установените факти правилно са подведени под хипотезата на съответната правна норма и правилно ли са приложени предвидените в нея правни последици. Забраната на чл. 220 АПК важи само при проверката на материалната законосъобразност на решението. На самостоятелна преценка подлежи въведеното отменително основание за необоснованост на атакувания съдебен акт, до която се е стигнало, според касаторката, след превратно и изопачено обсъждане на доказателствата по делото. Относно развитите оплаквания за неспазване на сроковете по ЗЗДискр., настоящият състав приема, че те не са годно самостоятелно касационно основание (по аргумент от чл. 209 АПК) и нямат отношение към настоящия контрол, чиито предмет е решението на тричленния състав на ВАС, а не акта на КЗД. Отделно от това, само по себе си, тяхното неспазване не може да опорочи проверяваното от първоинстанционния съдебен състав решение на КЗД. Сроковете за провеждане на производството пред Комисията за защита от дискриминация, уредени в Глава Четвърта, Раздел I на ЗЗДискр. са препоръчителни, като сам законодателят е допуснал тяхното удължаване при фактическа и правна сложност, а срокът за издаване на крайните актове от КЗД (чл. 63, ал. III ЗЗДискр.) е инструктивен по своя правен характер, поради което с изтичането му не се преклудира правомощието на органа да се произнесе с решение по въпроса, с който е сезиран. Неспазването му не е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като не се отразява на съдържанието на волеизявлението и не променя крайния правен резултат. Без опора в процесуалния закон и следователно, неоснователно е и оплакването, че първоинстанционното съдебно производството се е провело без участие на прокурор, щом нормата на чл. 165 от АПК (вкл. по арг. от чл. 217, ал. II АПК) не е разпоредила такова. Отделно от това, няма правила по които участието или неучастието на някоя страна в съдебния процес да засегне процесуалните права на касационната жалбоподателка, щом тяхното упражняване е било гарантирано от действията на решаващия съд. Предвид на горното, касационната инстанция дължи произнасяне по наведените относими към настоящата фаза на производството възражения. Отменителният довод за необоснованост на атакуваното съдебно решение, съставът приема за неоснователен по следните съображения: Необосновано е решението, когато изводите на съда относно правнозначимите факти са направени в нарушение на правилата на логическото мислене или на общо приетите опитни правила. Последните също регулират дейността на съда по преценката на доказателствата и доказателствените факти, а нарушаването им, компрометира истинността на фактическите констатации. Не е и не може да бъде касационно основание непълнотата на доказателствата и в този смисъл направеното искане в жалбата за връщане на делото за събиране на доказателства е без нормативна основа. При проверката на обжалваното решение не се установи нарушение на правилата на логическото мислене, тъй като задълбочено и последователно са подложени на преценка събраните от КЗД доказателства, както и ангажираните пред съдебната инстанция и от тях са изведени правилни изводи относно релевантните факти в процеса. Жалбоподателката е сезирала комисията за нежелано поведение на свой колега по време на нощно дежурство, като е изложила обстоятелствата в приложени към жалбата копия от електронни писма. Твърдяла е, че по време на нощното дежурство на 19 срещу 20.03.2007 г., шофьорът на ЦСМП гр. Русе Анатоли Ценов, гледайки телевизия, се провикнал "Солакова-а-а, кажи на вашата партия, че съм готов да стана еничар, че и аз да намажа, мама му стара. . . "Това тя е приела като обидно отношение към нея самата и като проява на етническа нетолерантност, тъй като е счела, че е станала адресат на репликата поради турското си име и произход. Единственото доказателство за твърдяните думи е електронната кореспонденция, изходяща от самата касаторка до пресцентъра на ДПС в гр. Русе. Представените пред комисията писмени обяснения на присъствалите на случая свидетели Беатриче Дечева и Александър Ковачев, не установяват съдържанието на процесната реплика, като употребата на конкретните думи е останала неизяснена по делото. Не е било спорно обстоятелството, че по повод на изказване на Ценов, между него и жалбоподателката са разменени реплики, след което Ценов се е извинил на Солакова, като според нея е казал "ти не ме разбра, друго исках да кажа". Случаят е единичен, изолиран и няма твърдения за повторяемост или системност на нежеланото поведение. При тези факти, касаторката счита, че са налице законовите предпоставки за квалифициране на поведението на Анатоли Ценов като тормоз на основата на защитения признак по чл. 4, ал. I ЗЗДискр. "етническа принадлежност" по смисъла на антидискриминационното законодателство. Поддържа оплакване, че неправилно е преценено от съда писменото обяснение (св. показание) на Александър Ковачев, което не може да бъде споделено. Това е така, защото в спорното съдебно производство е необходимо да се проведе пълно доказване, което да не оставя никакво съмнение относно вида на нарушението, неговия автор и конкретните му обективни признаци, тъй като никоя санкция не може да почива на колебания и съмнения. Завършващият акт на държавния орган по чл. 40 ЗЗДискр. освен установителна част би могъл да съдържа и санкционна такава (при установено нарушение) и действащото законодателство не допуска ангажирането на отговорността на когото и да било без несъмнени доказателства, които обосновават само един възможен извод относно обективните и субективни признаци на правонарушението и неговия извършител. Ето защо, настояването в касационната жалба да се приеме писменото изявление на Александър Ковачев "че случката описана в сигналното й писмо (копие-приложението) се е състояла по описания от нея начин" представлява пълно доказване на твърдяното нарушение, не се оправдава от гледище на закона. Въпреки задълбочения смислов, исторически и морфологичен анализ, както и проследената етимология на думата "еничар" и направените преценки за общественополитическия характер на партията "ДПС", касаторката не излага аргументи, опровергаващи приетия за неустановен от КЗД и от съдебната инстанция по същество, главен факт - съдържанието на словесно проявеното нежелано поведение по смисъла на § 1, т. 1 от ДР ЗЗДискр. Настоява обаче, да се приеме за потвърдено нещо, което не е изрично записано в писменото изявление на Александър Тодоров Ковачев от 15.03.2008 г. (л. 210). Още повече, че това лице не е дало устно и непосредствено пред КЗД, както и пред тричленния съдебен състав показания, от които да се градят различни от приетите изводи относно главния факт на доказване. Писмените обяснения на Беатриче Маринова Дечева (л. 249) не внасят някаква промяна в така възприетата фактическа обстановка. При това положение, законосъобразно е прието от първоинстанционния съдебен състав, че не е доказан тормоз по смисъла на § 1, т. 1 от ДР ЗЗДискр., представляващ нежелано поведение на основата на признаците по чл. 4 ал. I, изразено физически, словесно или по друг начин, което има за цел или резултат накърняване достойнството на лицето и създаване на враждебна, обидна или застрашителна среда. Касационният състав споделя и съображението, че дори и да се приеме, че са казани точно думите, посочени от жалбоподателката, те не осъществяват състава на "тормоз" по смисъла на чл. 5, във връзка с § 1, т. 1 ДР ЗЗДискр. Това е така, защото фактическият състав на пряката дискриминация (чл. 4, ал. II ЗЗДискр.) не изисква съзнание у дееца нито за причинната връзка между представата му за защитения признак и поведението му, нито за причинната връзка между последното и неблагоприятното третиране, т. е. не изисква умисъл за дискриминация. Още по-малко изисква такъв съставът на непряката дискриминация (чл. 4, ал. III ЗЗДискр.), който изобщо не съдържа субективен елемент. Умисъл, обаче, изисква дискриминацията под формата на тормоз, във формалния си (на просто извършване), не и в резултатния си състав (когато накърняването на достойнството на лицето е настъпило едновременно със създаването на враждебна, унизителна, обидна или застрашителна среда), както и винаги съставът на дискриминацията под формата на преследване (чл. 5, вр. § 1, т. 3 ДР ЗЗДискр.) Производството пред КЗД се е развило по жалба на настоящата касаторка, която е твърдяла именно "тормоз при упражняване право на труд по етнически признак". Легалната дефиниция на понятието "тормоз" по смисъла на специалния ЗЗДискр. съдържа освен обективни признаци - форма на изпълнително деяние и резултат и субективни такива - преследвана цел от извършителя, насочена към постигане на вредоносния резултат. Противоправният резултат се свежда до накърняване на достойнството на лицето, като законодателят е задал в условията на кумулация и "създаване на враждебна, обидна или застрашителна среда". Относно последното не са ангажирани доказателства, но е установено в производството, че когато е разбрал реакцията на касаторката, изразяваща обида и огорчение, Анатоли Ценов веднага й се е извинил пред останалите присъстващи колеги, което опровергава евентуален извод за преследване на забранената цел по смисъла на § 1, т. 1 ДР ЗЗДискр. С оглед на горния анализ на приложимите правни норми, изведеният извод от тричленния състав на ВАС, че не е осъществен субективния елемент от фактическия състав на дискриминационното действие, което прави незавършен и състава на твърдяното нарушение по смисъла на чл. 5, във вр. с § 1, т. 1 ДР ЗЗДискр., се явява съответен на закона. Щом не са осъществени всички законоустановени елементи от фактическия състав на процесното нарушение, то правилен е извода, че такова не е извършено. При всички случаи санкционираният от закона вредоносен резултат се изразява в поставянето на отделни лица или категория лица в по-неблагоприятно положение от други при сравними сходни белези. Съгласно чл. 5 ЗЗДискр. тормозът и преследването, дефинирани съответно в § 1, т. 1 и т. 3 ДР ЗЗДискр. също се смятат за дискриминация. В Глава Втора, Раздел I на закона са въведени антидискриминационни правила за защита на работниците и служителите при упражняване правото им на труд, вменяващи на работодателя задължения, свързани с: осигуряване на еднакви условия на труд; равно възнаграждение за еднакъв или равностоен труд; предоставяне на равни възможности за професионално обучение и повишаване на професионалната квалификация; както и за професионално израстване и други. Заинтересованата страна д-р Пенка Бахчеванова, в качеството й на ръководител на ЦСМП - гр. Русе, респ. работодател, е доказала безусловно, че не е третирала различно или по-неблагоприятно жалбоподателката в сравнение с останалите служители. Няма данни, а и твърдения, за съзнателно нежелано поведение спрямо нея, базирано на признака Детническа принадлежност", което да цели или предизвиква враждебна, обидна или застрашителна среда за Солакова, нито се констатира по-неблагоприятно третиране след сезирането на КЗД с жалба. Напротив, установено е, че по повод нейна жалба до работодателя от 23.03.07 г. за унизително отношение от колегата й Анатоли Ценов, ръководството на ЦСМП - гр. Русе е предприело необходимите мерки в съответствие със закона, като директорът д-р Бахчеванова е извършила незабавно проверка и е изпратила отговор до Айнур Солакова и до пресцентъра на ДПС, в изпълнение на изискванията на чл. 17 и чл. 23 от ЗЗДискр. Жалбоподателката не е сезирала комисията за нежелано поведение от страна директора на ЦСМП основано на признаците по чл. 4, ал. I ЗЗДискр, а е поискала да бъде конституирана пред комисията като ответна страна и д-р Бахчеванова поради "необходимостта да бъде оборен подвеждащия комисията отговор от директора на ЦСМП". Последната е била конституирана в качеството й на длъжностно лице, носещо административнонаказателна отговорност за нарушение по чл. 17 и чл. 23 ЗЗДискр. В тази връзка законосъобразен е извода на тричленния състав на ВАС, че щом е установено, че не е извършен "тормоз при упражняване право на труд по етнически признак", като нарушение на закона от служител на ЦСМП - гр. Русе, то липсва и основание за служебно прилагане на отговорността по чл. 19 от ЗЗДискр. по отношение на д-р Бахчеванова, в качеството й на работодател. Още повече, както стана въпрос по-горе, Комисията не е била сезирана с жалба за извършен тормоз от страна на директора на ЦСМП, а е конституирала последния, като длъжностно лице във връзка с евентуална отговорност по чл. 19 ЗЗДискр. и с оглед административнонаказателната му отговорност за неизпълнение на задълженията по чл. 17 и чл. 23 от ЗЗДискр, поради което решението на КЗД съдържа установяване, че не е налице отговорност на работодателя. Като е отхвърлил жалбата срещу този правен резултат тричленният състав на ВАС е постановил правилно решение. Относно спазването на регламентираните процесуални правила: Проведеното проучване, макар и забавено с оглед сроковете в закона (чл. 59 и сл. от ЗЗДискр.), е извършено пълно, обективно и всестранно (приложени са писмени обяснения включително и от посочените от касаторката очевидци на инцидента) за изясняване на релевантните за случая факти, при съблюдаване на формулираното в чл. 9 от ЗЗДискр. правило за разпределяне на доказателствената тежест в производството за защита от дискриминация - страната, която твърди, че е жертва на дискриминация, следва да докаже факти, от които може да се направи еднозначен извод, че е налице дискриминация, а ответната страна - че правото на равно третиране не е нарушено. Установената от комисията фактическа обстановка, изцяло възприета от първоинстанционния съдебен състав, се подкрепя от доказателствения материал и няма данни да е било накърнено правото на защита на жалбоподателката при осъществяване на доказателствената дейност в производството. След като се е запознала с писмените обяснения на посочените от нея очевидци на инцидента, тя е имала възможност да ги оспори или да възрази по тяхната пълнота, като поиска личния им разпит, с участието на всички страни и решаващия състав на КЗД. Със същата процесуална възможност е разполагала и пред ВАС и като не я е упражнила, сама е станала причина да остане недоказан най-съществения факт в производството - на твърдяното дискриминационно действие. С оглед на горното, правилен се явява извода на първоинстанционния съдебен състав, че жалбоподателката не е доказала факти, съгласно изискването на чл. 9 ЗЗДискр., от които да може да се направи извод за наличие на дискриминация. След внимателен анализ на доказателствата, съдът е стигнал и до обобщаващия извод, че не се установява не само твърдяното дискриминационно действие, а и изобщо някаква проява на пряка или непряка дискриминация на жалбоподателката въз основата на етническа принадлежност, изразяваща се в по- неблагоприятно третиране или поставяне в по-неблагоприятно положение. При така установените фактически обстоятелства, които обвързват настоящата инстанция (чл. 220 АПК), първоинстанционният съд е извел правни изводи за законосъобразност на оспорения акт на КЗД, тъй като е спазена специалната процедура, правилно е приложен материалния закон и не са налице други отменителни основания по чл. 146 АПК, свързани с компетентността на органа, формата на решението или противоречие с целта на закона. Като е отхвърлил жалбата срещу Решение № 217/14.10.08 на КЗД, след извършена проверка за неговата законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК, тричленният състав на ВАС е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила, поради отсъствие на касационни основания за неговата отмяна. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. II от АПК, настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, Втора колегия, петчленен състав