Решение № 12977 от 17.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11511/2021 г.

Производството е по чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Фантастика 2002 против решение 1008/21.10.2021г. на Комисията по защита на конкуренцията по преписка КЗК-669/2021г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение D7939213/28.07.2021 г. на кмета община Стара Загора за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на общинските заведения в гр. Стара Загора" по обособени позиции, в частта по обособени позиции 1, 2, 3 и 5. В касационната жалба се съдържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради постановяването му в противоречие с материалния закон, при съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост- касационни основания по смисъла на чл.209, т.3 от АПК. Поради това касационният жалбоподател моли за отмяната на решението на КЗК. Претендира присъждането на направените разноски както в производството пред КЗК, така и пред касационната инстанция. Ответната страна- кметът на община Стара Загора оспорва касационната жалба и моли атакуваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Ответната страна- Ник-Инвест-Казанлък ЕООД депозира писмен отговор със становище за неоснователност на касационната жалба и моли за нейното отхвърляне. Останалите ответници- Брадърс Комерс ООД със седалище и адрес на управление в град Стара Загора и Орхидея-Гея 2ЕООД със седалище и адрес на управление в град Пловдив, не заявяват становища по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след преценка на направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП и от надлежна страна с правен интерес от оспорването. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. С решение F121191 от 11.06.2021 г. на кмета на община Стара Загора, на основание чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, е открита открита по вид процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на общинските заведения в гр. Стара Загора" по следните обособени позиции: Обособена позиция 1: "Доставка на мляко, маргарин и млечни продукти"; Обособена позиция 2: "Доставка на пилешко месо и пилешки продукти"; Обособена позиция 3: "Доставка на варива, макаронени изделия и пакетирани стоки"; Обособена позиция 4: "Доставка на хляб и хлебни изделия"; Обособена позиция 5: "Доставка на плодови и зеленчукови консерви". С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие. В нея възложителят е посочил изискванията си относно съдържанието на офертите. Съобразно дадените указания към техническото предложение участниците задължително следва да приложат предложение за изпълнение на поръчката, съдържащо Работна програма. Възложителят е посочил, че работната програма не подлежи на оценка, но поражда задължения за изпълнителя по договора за нейното спазване. Определено е и минималното съдържание на работната програма, конкретизирано в четири точки. Възложителят изрично е посочил, че ще приеме, че конкретен елемент от изложението е формално разработен, когато по външни признаци са отчита наличието на минимално изискуемия елемент, но при анализ на съдържанието се установява, че то не отчита спецификата на конкретния предмет на обществената поръчка и/или по своята същност не може да се съотнесе към елемента, за който е разработено. Освен това възложителят е посочил, че ще приеме, че не е отчетена спецификата на конкретния предмет на обществената поръчка в случаите, когато конкретната дейност и/или начин на нейното изпълнение може да се съотнесе и приложи към всяка една подобна на предмета на процесната обществена поръчка дейност, без да се характеризира с конкретен начин на изпълнение, съобразен с известните към момента обстоятелства по изпълнение на поръчката, както и с налични специфични особености, които водят до необходимост от предложение за специфичен начин на изпълнение на част или всички предложени действия от елемента, ако това е необходимо (стр.19 от указанията за подаване на оферта). Възложителят е предвидил, че когато един участник подава оферта за повече от една обособени позиции, той трябва да представи документите по чл.39, ал.2 и 3 от ППЗОП за всяка обособена позиция поотделно. Избраният критерий за оценка на офертите е "най-ниска цена". По отношение на ценовото предложение възложителят е поставил изисквания то да бъде изготвено по одобрения образец, да е налице пълно съответствие между предложените единични цени на артикулите и предложената обща цена за изпълнение на обособената позиция, а предложените суми да са изразени в реално число, закръглено до втория знак след десетичната запетая. Със заповед 10-00-1751/13.07.2021г. възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците. Работата на комисията е обективирана в три протокола и доклад. Съобразно отразеното в тях, участникът Фантастика 2002 ЕООД е подал оферти и по петте обособени позиции и е допуснат до етап разглеждане на техническото предложение за всяка една позиция. При извършената преценка на техническите предложения на "Фантастика 2002", комисията по чл.103 от ЗОП е констатирала, че участникът представя една и съща Работна програма за петте обособени позиции, за които е подал оферта. Комисията е приела, че не е извършено описание на подхода за изпълнение на предмета на поръчката, и в частност на конкретната обособена позиция, а са изредени принципите, на които се основава дейността на дружеството. Последователните дейности, които ще бъдат извършени за изпълнението предмета на поръчката, са описани, но за една част от тях участникът не сочи очакваните резултати от изпълнението им. Описани са дейности, които не са дефинирани от възложителя като етап, но същевременно предложените от участника етапи не са обхванали последващите ангажименти, свързани с отчетността на доставката на хранителни продукти, които са определени от Възложителя като минимално съдържание на дейностите, включени в етапите. По отношение на етапа отчет и подобрение участникът не е посочил конкретни дейности. Не е дефинирана и очакваната продължителност и взаимообвързаност на етапите и дейностите, включени в тях по периодична доставка на хранителни продукти за нуждите на възложителя. Участникът не е предложил организация по спазването на действащите и дефинирани от Възложителя нормативни изисквания, правила и стандарти и не е представил конкретни мерки за спазването им (минимум 2). Комисията е приела, че участникът е предложил седем основни противоепидемични мерки, но не е направил описание на същността и обхвата на конкретната мярка; описание на действията, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение; не е посочил отговорните експертите за това с определяне на задълженията им и не е дефинирал целения и очакван ефект от приложението на мярката. Поради това комисията е счела, че приложената към техническото предложение на Фантастика 2002 работна програма за обособени позиции 1, 2, 3 и 5, не отговаря на изискванията на възложителя и е предложила да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП". Въз основа на одобрения доклад е издадено и атакуваното пред КЗК решение за класиране и определяне на изпълнител на обществената поръчка по всяка от обособените позиции, с което Фантастика 2002 е отстранено от участие в процедурата. С обжалваното в настоящото производство решение КЗК е оставила без уважение жалбата на Фантастика 2002 с мотиви за законосъобразното им отстраняване от участие в процедурата по обособени позиции 1, 2, 3 и 5 от поръчката на основание чл.107, т.2, б.а от ЗОП. КЗК е констатирала, че работните програми, приложени към техническото предложение на жалбоподателя по съответните обособени позиции не съответства на изискванията на възложителя. Оплакванията на жалбоподателя по отношение на незаконосъобразността на решението на възложителя за определяне на изпълнител по посочените по-горе обособени позиции също са разгледани подробно и са приети за неоснователни. Направените от жалбоподателя възражения относно неяснотата на изискванията на възложителя по отношение на съдържанието на работната програма КЗК е оставила без разглеждане с мотив, че тези твърдения касаят законосъобразността на решението за откриване на процедурата и не могат да бъдат предмет на контрол в настоящото производство. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания. Правнорелевантните факти са установени след цялостната преценка на доказателствата по преписката и се обосновават напълно от тях. Не е допуснато и нарушение на материалния закон. КЗК е обсъдила подробно оплакванията на жалбоподателя относно незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата и е стигнала до правилни изводи за несъответствие на направеното от дружеството предложение с поставените от възложителя условия. Изводите на КЗК се подкрепят изцяло от доказателствата, приложени по административната преписка. Жалбоподателят е приложил към техническото си предложение по всяка една от посочените обособени позиции (1, 2, 3 и 5) една и съща работна програма. При преглед на програмата се установява, че тя излага най-общо концепцията, която участникът ще приложи, за да изпълни дейностите по доставка на хранителни продукти, но не отразява спецификите, свързани с доставката на конкретния вид хранителни продукти, предмет на всяка една от обособените позиции- мляко и млечни продукти; пилешко месо и пилешки продукти; варива, макаронени изделия и пакетирани стоки; плодови и зеленчукови консерви. Предвидените в работната програма конкретни дейности и начини за изпълнението им могат да бъдат съотнесени към всяка една обществена поръчка с предмет доставка на хранителни продукти, поради което правилно и помощният орган на възложителя, и КЗК са приели, че работната програма не е съобразена със специфичните особености на предмета на всяка една от обособените позиции. Тук следва да се отбележи, че действително всички обособени позиции касаят доставка на хранителни продукти, но те са твърде различни по вид и изискванията относно режима и технологията им на съхранение и транспортиране е много различен. Например изискванията за съхранение и транспортиране на продуктите по ОП 1 и ОП2 (млечни продукти и пилешко месо) са коренно различни от тези за продуктите по ОП3 и ОП5 (варива, пакетирани храни и консерви); различни са и трайността на хранителните продукти по различните обособени позиции, както и периодичността на доставката им (например за млякото е предвидена ежедневна доставка). Всички тези специфики не са обсъдени в работната програма по съответната позиция, не са предвидени и дейности в тази насока. Освен че е твърде обща и не отразява дейностите по изпълнение с оглед спецификата на хранителните продукти по съответната позиция, съдържанието на работната програма не отговаря и на изискванията на възложителя относно предвиждането на противоепидемични мерки в случай на обявена епидемична обстановка. Действително в работната си програма участникът е предвидил седем конкретни дейности, които ще се извършват в тази връзка, но не е направил описание на същността и обхвата на конкретната мярка; не е посочил експертите, ангажирани с изпълнението й и експертите, които ще контролират изпълнението на предвидените дейности и не е определил конкретните задължения, които се възлагат на тези експерти, както и какво ще бъде взаимодействието помежду им. Несъответствието на работната програма с изискванията на възложителя представлява самостоятелно основание за отстраняване на участника съобразно посоченото в одобрената документация (указания, стр.20). Поради това КЗК обосновано е приела, че е налице основание за отстраняването на участника участие в процедурата, съгласно разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Така формираният извод е в съответствие с разпоредбата на чл. 101, ал. 5 ЗОП, по силата на която се изисква при изготвяне на офертата всеки участник да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В тази връзка правилно КЗК е приела, че в производството по оспорване на решението на възложителя за избор на изпълнител навеждането на оплаквания, свързани със законосъобразността на решението за откриване на обществената поръчка и одобрените с него обявление и документация за участие, е недопустимо. Ако условията на възложителя са били неясни или незаконосъобразни, участникът е могъл да направи предложения за промени в документацията, да оспори решението за откриване, или най-сетне да поиска разяснения по чл.33, ал.2 от ЗОП. След като това не е сторено в съответните срокове, установени от ЗОП, изискванията на възложителя, заложени в обявлението за обществена поръчка и документацията за участие, се считат за влезли в сила и обвързват както възложителя, така и участниците в процедурата. КЗК е обсъдила подробно и направените от жалбоподателя оплаквания, че решенията на комисията по чл.103 от ЗОП не са мотивирани. В протоколите и доклада са описани техническите предложения на всеки един от участниците по отношение на съответната обособена позиция и са изложени мотиви относно решението на комисията да предложи отстраняването на участника или да го допусне до етап отваряне на ценовото му предложение. Правилни са изводите на КЗК, че с оглед на избрания критерий за оценка- най-ниска цена, не се налага излагането на изрични мотиви при класирането на участниците. Законосъобразни и обосновани са и направените от КЗК изводи във връзка с оплакванията на жалбоподателя, че ценовите предложения на класираните на първо място участници не отговарят на изискванията на възложителя. Оплакването на жалбоподателя, че направените ценови предложения не отговарят на изискването цените да са закръглени до втория знак след десетичната запетая, се опровергава от приложените към преписката оферти на тези участници. Посочените цени са изразени или чрез цяло число или чрез число, чиято дробна част е закръглена до втория знак след десетичната запетая- точна каквото е изискването на възложителя. В ценовите предложения не са допуснати аритметични грешки и няма разминаване между предложените единични цени и общата цена за изпълнение на поръчката. Предвид изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски е неоснователна. Основателно е искането на ответната страна- кмета на община Стара Загора, за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Съдът определи същото в размер на 200 лева съобразно чл. 37 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение