Решение № 6074 от 7.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление . Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган (РНО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 год., чрез представител по пълномощие главен юрисконсулт З. Игнатов, против Решение 366/22.11.2022 год., постановено по административно дело 157/2021 год. по описа на Административен съд Велико Търново. Заявено е твърдение, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение, на първо място е оспорен изводът на първоинстанционния съд за необоснованост на констатацията на административния орган за липса на данни за проведено пазарно проучване, с цел изчисляване на пазарната стойност на предмета на доставката компютърен томограф, и липса на нарушение на правилото на чл. 21, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касаторът намира този извод за противоречив на приетата от съда безспорност относно датите на офертите, ползвани от жалбоподателя при определяне на прогнозната стойност на поръчката, от които е видно, че не са актуални към момента на откриване на процедурата за възлагане на поръчката. Според касатора е налице неправилна оценка на доказателствата и неправилно тълкуване на законовата норма, тъй като законът изрично сочи метода за определяне на пазарната стойност на обществената поръчка и спазването му се явява условие за законосъобразност на процедурата по възлагане. Оспорва се и изводът на съда за необоснованост на констатацията на органа, че цената на придобиване на предмета на поръчката е следвало да бъде значително по-ниска, предвид събраните в тази връзка доказателства в административното производство. Според касатора, категорично е доказано, че възложителят не е извършил пазарни проучвания или консултации относно пазарната стойност на предмета на поръчката преди откриване на процедурата, като не е било необходимо органът да сочи по какъв метод е можело да бъде изчислена стойността, доколкото това е регламентирано в закона. Заявено е и твърдението, че е установено нарушаване на принципите на ефективност и ефикасност при възлагане на обществената поръчка, в нарушение на приложимото европейско законодателство, с оглед придобиване на компютърния томограф на цена надвишаваща пазарната, което представлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година. Твърди се още, че заключенията по допуснатите от съда съдебно-технически експертизи не са изяснили релевантни за делото факти, а заключението по втората експертиза относно пазарната цена на компютърния томограф не променяло обстоятелството за непровеждане от възложителя на предвидените в чл. 21 от ЗОП пазарни консултации, както и че липсата на финансова вреда би било релевантно само в случай, че финансовата корекция е определена по диференциалния метод, а не по приложения в случая пропорционален метод, поради допуснато нарушение на ЗОП. В съответствие с тези доводи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение на първоинстанционния съд и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Община Свищов, представлявана от кмета д-р Г. Генчев, чрез представител по пълномощие адв. Д. Банкова-Ганева от Софийска адвокатска колегия в съдебно заседание и в писмен отговор, както и допълнително представена писмена защита, оспорва касационната жалба като неоснователна и развива подробни съображения за законосъобразност на първоинстанционния съдебен акт. Заявява се твърдение за правилност на изводите на съда за липса на нарушение на ЗОП и принципа на добро финансово управление, с аргументи, че към датата на откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка не е съществувало задължение за възложителя да провежда пазарни консултации, прогнозната стойност на поръчката е определена според вътрешните правила на възложителя и на база представените към проектното предложение индикативни оферти, и с оглед дадената от възложителя възможност за предложения надвишаващи минималните изисквания за доставка на компютърен томограф с не по-малко от 16 среза (детектори), в съответствие с принципа на икономичност е постигната доставка на най-добра цена, която според практиката на СЕС не е непременно най-ниската цена. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице сочените касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С оспореното решение, състав на Административен съд Велико Търново е отменил Решение РД-02-14-1062/16.11.2021 год. на РНО по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 год. и е осъдил Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) да заплати на Община Свищов разноски в размер на 8 432 лева. При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното: Община Свищов е бенефициер по сключен с МРРБ, в качеството му на Национален орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 год., Договор РД-02-29-152/06.06.2017 год. за предоставяне на национално съфинансиране по програмата за проект с наименование Your Health Matters! Modernization of the hospitals in Zimnicea and Svishtov (Вашето здраве е от значение! Модернизация на болниците в Зимница и Свищов), с реф. 16.5.2.042, с общ размер на бюджета на партньора 749 022,47 евро, от които 85% безвъзмездна финансова помощ в размер на 636 669,10 евро, 13% национално съфинансиране в размер на 97 372,92 евро и 2% собствен принос на бенефициера в размер на 14 980,45 евро. В изпълнение на сключения договор и за целите по реализиране на проекта, бенефициерът е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на компютърен томограф по проект Вашето здраве има значение! Модернизация на болниците в Зимница и Свищов Project code 16.5.2.042, eMS Code: ROBG-174, ДБФП 49362/06.04.2017 год. по Програма Interreg V-A Romania-Bulgaria 2014-2020 г. Във връзка с изпълнение препоръки на Одитния орган, изложени в окончателен одитен доклад за извършен одит на операциите от 14.08.2020 год., е регистриран сигнал за нередност по изпълнявания от Община Свищов проект, относно нарушение на чл. 21, ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителят не е изпълнил задължението си да извърши актуално проучване на пазара непосредствено преди стартиране на откритата процедура, а се е позовал на оферти/обявления за възлагане на сходни поръчки от 2009 год. и 2014 год., като в зависимост от резултатите на проучването е следвало да намали прогнозната цена на поръчката. Въз основа на отразени в одитния доклад данни за извършено проучване по отношение на възложени обществени поръчки за доставка на компютърен томограф със сходни характеристики в периода 2018-2019 год. и допълнително проведено от административния орган проучване относно гаранционния срок и стойността на гаранционната поддръжка, е достигнато до извода, че средната цена на такъв продукт за България е 207 708 евро без ДДС с включено едногодишно гаранционно обслужване. С оглед предвидения 3-годишен срок на гаранционно обслужване в поръчката на Община Свищов е прието, че стойността за оставащите 2 години възлиза приблизително на 71 581,96 евро без ДДС към 2020 год., като одитният орган е прибавил към осреднената цена на томографа 25% с оглед удължения гаранционен срок или 51 927 евро. Въз основа на тези фактически констатации е формиран извод, че със сключването на договора за доставка с ДАРИС-МС ЕООД на значително по-висока цена (771 857 лв. без ДДС/926 228,40 лв. с ДДС или 394 650,27 евро без ДДС/473 580,33 евро с ДДС), бенефициерът е извършил необосновано висок разход, което е проява на нарушение на принципа на добро финансово управление, в частност на принципа на икономичност, съгласно чл. 30, § 2, ал. 1 от Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) 1605/2002 на Съвета (отм., Регламент 966/2012), тъй като сключването на договора на цена, значително по-висока от релевантната към момента на откриване на процедурата пазарна стойност, не може да бъде определена като най-добра цена. Формиран е и извод, че е нарушен принципът на ефикасност, тъй като възложителят е могъл със значително по-малък ресурс да закупи компютърен томограф, съгласно техническата спецификация, независимо от факта, че в случая не е надхвърлен одобрения по проекта бюджет. Разходването на одобрените средства следва да е при наличието на обоснована нужда от това и при осигуряване на максимална конкуренция и прозрачност. Горното е квалифицирано като нарушение на чл. 6 и чл. 30 от Регламент 966/2012 във вр. чл. 4, § 8 от Регламент (ЕС) 1303/2013, чл. 1, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, съставляващи нередност по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Прилагайки диференциалния метод за определяне на финансовата корекция, органът, вземайки предвид осреднената цена на стоката и добавка от 25% от нея за удължения срок на гаранционна поддръжка, е приел, че неправомерно заплатената сума по договора с ДАРИС-МС ЕООД се равнява на разликата между заплатената цена и реалната цена (394 650,27 (207 708 + 51 927) евро, т.е. на 135 015,27 евро без ДДС/162 018,32 евро с ДДС, а след приспадане на собствения принос на бенефициера от 2%, стойността на финансовата корекция възлиза на 158 776,34 евро с ДДС. Органът е взел предвид, че със свое Решение РД-02-14-716/26.08.2020 год. по същия договор за обществена поръчка е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи или 226 925,96 лв. с ДДС (116 027,18 евро с ДДС), като на основание чл. 8, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, е определил обща финансова корекция, обхващаща сумата на определената финансова корекция с решението от 26.08.2020 г. и сумата, изчислена по диференциалния метод, а с оглед извършването на предходно определената финансова корекция, е определил стойността на предложената нова финансова корекция в размер на 119 082,25 евро с ДДС (или по-малко с 25%). Горните констатации са обективирани в писмо изх. 99-00-2-480(145)/14.09.2020 год., изпратено до бенефициера Община Свищов, като на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е указана възможността в двуседмичен срок да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или нейния размер. С оглед предоставената му възможност, бенефициерът е депозирал пред РНО възражение с вх. 99-00-2-480(162)/05.10.2020 год., в което е заявено несъгласие с описаните в писмото съмнения за извършено нарушение, като в подкрепа на това становище са развити подробни доводи и аргументи. Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РНО е постановил оспореното пред първоинстанционния съд решение, с което е определил финансова корекция в размер на 119 082,25 евро с ДДС от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по Договор 94-Д-94/15.01.2018 год. с ДАРИС-МС ЕООД, сключен на стойност 394 650,27 евро без ДДС/473 580,32 евро с ДДС. В мотивите на административния акт са възпроизведени доводите, обективирани в уведомителното писмо, като в допълнение, РНО е описал възраженията на бенефициера, като е изложил и конкретни аргументи, обосноваващи тяхната неоснователност. По делото е допуснато извършването на съдебно-техническа експертиза основна и допълнителна, със задача посочване на средните пазарни цени на компютърни томографи със сходни или идентични технически характеристики на доставения по договора, сключен от Община Свищов, какви са средните пазарни цени за гаранционна поддръжка на същия или подобни апарати, както и начина за определяне на класа на компютърните томографи. В заключението по допълнителната СТЕ е посочена средна цена в размер на 661 063 евро на компютърния томограф за периода на възлагане на обществената поръчка, както и данни за формиране на цената за поддръжка на апаратурата в гаранционния срок. В съответствие с така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е приел за незаконосъобразен оспорения пред него административен акт, поради което е отменил Решение РД-02-14-1062/16.11.2021 год. на РНО. За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът е отхвърлил доводите на жалбоподателя във връзка с постановени съдебни решения по адм. дело 3664/2019 год. и адм. дело 3578/2021 год., двете по описа на ВАС, и адм. дело 564/2020 год. по описа на Административен съд Велико Търново, като е посочил, че силата на пресъдено нещо е формирана само по отношение на предмета, по който съдът се е произнесъл, а доколкото съдът не се е произнесъл по съществото на спора налице ли е нередност и законосъобразно ли е определена финансова корекция по основание и размер, с оглед конкретно наведени фактически обстоятелства, както и с оглед чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, няма пречка по един и същи проект, съответно договор за обществена поръчка да бъдат извършени повече от една проверки от органа и установени повече от една нередности, които представляват самостоятелни основания за определяне на финансова корекция с отделни административни актове. Съдът е приел, че актът е постановен в противоречие на материалния закон и при несъответствие с неговата цел. В подкрепа на този извод съдът е развил мотиви, че само въз основа на датите на офертите, ползвани от възложителя за определяне на прогнозната стойност на поръчката, не може аргументирано да се приеме, че същата е определена в нарушение на чл. 21, ал. 2 от ЗОП. Посочил е, че липсват данни за извършвани доставки със същия или сходен предмет в периода на възлагането, а ответникът се позовава в решението си на данни, които са от период значително след финализиране на поръчката на Община Свищов, и не е посочено по какъв начин е следвало да бъде определена прогнозната стойност, нито дали обективно е било възможно това. Съдът се е позовал на заключението по допълнителната СТЕ, като е посочил, че при цена за подобен апарат от 661 063 евро, в която не се калкулират разходи за поддръжка и консумативи, освен дейности, които се обхващат от условията по гаранцията, то не може да се възприеме извода на административния орган за неправилно определяне на прогнозната стойност на поръчката. Отчел е и факта, отбелязан и от вещото лице, на спад на цените на подобни продукти с развитието на технологиите в сектора и пускането на пазара на нови продукти. С оглед възникналите трудности при изготвяне на експертното заключение поради липсата на информация от значение за определяне на пазарните цени, съдът по аргумент от по-силното основание е приел, че такава не е могла обективно да се събере и от възложителя в рамките на възлагателната процедура. Съдът е отхвърлил и аргументите на органа, че не е закупен продукт при най-доброто съотношение цена/качество, като в съответствие с експертното заключение е посочил, че броят на срезовете (детекторите) не е единствен и достатъчен показател за определяне класа на апарата, а следва да се отчитат функционалните му особености и възможностите за диагностика с оглед конкретната употреба. Формирал е извод, че бенефициерът е действал добросъвестно в рамките на възможностите си с оглед обезпечаване изпълнението на сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и не е допуснал сочените от органа нарушения на ЗОП. Като е приел, че бенефициерът е ползвал публичния ресурс в обществен интерес, проектните цели по договора са изпълнени без забавяне и без съществени отклонения, при провеждане на обществената поръчка не са допуснати сочените от органа нарушения на ЗОП, съдът е формирал извод, че не е налице нередност по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности. В съответствие с тези мотиви съдът е приел, че административният акт е незаконосъобразен, като засегнат от пороците по чл. 146, т. 4 и 5 от АПК, и го е отменил. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящата касационна инстанция споделя напълно изложените от първоинстанционния съд мотиви по отношение компетентността на органа, издаването на акта в изискуемата форма и липсата на допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, поради което и с оглед чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК не е необходимо тяхното преповтаряне. На следващо място, касационната инстанция споделя извода на съда за постановяване на административния акт в противоречие с материалноправните разпоредби. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед § 70 от Закона за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, обнародван в ДВ бр. 51 от 01.07.2022 год., и разпоредбата на § 5 от Допълнителните разпореди на ЗУСЕФСУ, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 год., при посочване на новото му наименование. В преамбюла на административния акт е посочено, че решението се издава на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ и § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, § 2, т. 2.1., част Национален орган, т. 3, б. к и § 2, т.2.3., б. А, т. 1 от Меморандума за изпълнение договорености между държавите членки, участващи в програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България , във вр. с раздел І, т. 1, б. б и т. 3 от Заповед 02-14-191/26.02.2019 год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която на издателя на акта е възложено да ръководи и организира дейността на Националния орган по програмата. Същевременно в частта от акта, обозначена като раздел ІІ. Анализ на нарушението от правна страна, т. 3 Класификация на нередността, органът е посочил, че нередността е квалифицирана по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности във вр. чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ. Изложените от органа мотиви за неправилното определяне от възложителя на прогнозната стойност на поръчката са съпроводени с твърдение за извършено нарушение на чл. 21, ал. 2 от ЗОП, без обаче да се посочи приложимата редакция на закона. Същевременно, в т. 2 - Данни за нарушена национална разпоредба от раздел ІІ на акта Анализ на нарушението от правна страна, дадената от органа правна квалификация на установените нарушения е чл. 1, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Както правилно сочи и административният орган, финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция само на лимитативно посочените от законодателя в новелата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ основания. При установяване на нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от закона, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, съставляващо нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, към каквото следва да бъде отнесено твърдението за нарушение на чл. 21, ал. 2 от ЗОП, тези установени от органа фактически обстоятелства следва да бъдат подведени към някой от посочените в акта по чл. 70, ал. 2 от с.з. случаи на нередности. Това следва от изричното препращане на закона и приложимостта му към отмяната на финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество чрез финансова корекция, съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ.