Решение № 8801 от 15.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6162/2024 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Долни Чифлик, подадена чрез пълномощник адвокат Николай Иванов. Жалбата е срещу решение 493 от 16.05.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-249/2024г. С него по жалба на Хидрострой АД е отменено като незаконосъобразно решение D31570820/14.03.2023г. на кмета на община Долни Чифлик за определяне на изпълнител по процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител за изпълнение на СМР по проект: Реконструкция на път VAR 1175 /III-904/, Долни Чифлик Кривини Голица Булаир от км.0+0,40 до км.3+770 етап 2 и Реконструкция на път VAR 3176 /III-2084/, Гроздьово-х.Бункера, от км.0+360 до км.0+442 по обособени позиции в частта по Обособена позиция 1: Реконструкция на път VAR 1175 /III-904/, Долни чифлик-Кривини-Голица-Булаир от км. 0+0,40 до км. 3+770"-етап 2" и е върната преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка на етап ново разглеждане на техническото предложение на участника Хидрострой АД при съобразяване с изложените в решението мотиви. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение на КЗК поради нарушение на материалния закон - отменителнo основаниe по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и потвърждаване на решението на кмета на община Долни Чифлик. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответниците по касационната жалба Хидрострой АД и Строителство и строителни машини ЕООД, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-249/2024г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Хидрострой АД (отстранен от участие в процедурата) срещу решение D31570820/14.03.2023г.на кмета на Община Долни Чифлик за определяне на изпълнител по процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител за изпълнение на СМР по проект: Реконструкция на път VAR 1175 /III-904/, Долни Чифлик Кривини Голица Булаир от км.0+0,40 до км.3+770 етап 2 и Реконструкция на път VAR 3176 /III-2084/, Гроздьово-х.Бункера, от км.0+360 до км.0+442 по обособени позиции в частта по Обособена позиция 1: Реконструкция на път VAR 1175 /III-904/, Долни чифлик-Кривини-Голица-Булаир от км. 0+0,40 до км. 3+770"-етап 2". С него е обявено класирането на участниците и за изпълнител на обществена поръчка с гореописания предмет, в частта по обособена позиция 1, е определен Строителство и строителни машини ЕООД. С обжалваното решение КЗК е отменила оспорваното пред нея решение на кмета на община Долни Чифлик и е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане на техническото предложение на участника Хидрострой АД при съобразяване с изложените в решението мотиви. За да постанови този резултат КЗК е приела за основателни само твърденията в жалбата, отнасящи се до неоснователното отстраняване от участие в процедурата на Хидрострой АД. В тази връзка КЗК е приела, че отстраняването на участника Хидрострой АД на основание офериран гаранционен срок, по-кратък от минималния такъв, е немотивирано, тъй като няма поставени такива предварително обявени условия в техническата спецификация по обжалваната обществена поръчка. Предвид немотивираността на изложените от комисията на възложителя съображения, защо същата приема, че участникът Хидрострой АД не оферира технология за изпълнение за част от видовете СМР и с кои точно технически и/или нормативни изисквания не се е съобразил при изготвяне на своята работна програма относно технология на изпълнение на дейностите от Количествената сметка, заложена в Техническата спецификация по поръчката, КЗК е приела и че дружеството е незаконосъобразно отстранено и на второто фактическо основание, посочено в акта на възложителя. По отношение на третото фактическо основание, послужило за отстраняването на Хидрострой АД от участие в процедурата, а именно, че Участникът не е оферирал мерки за реакция при настъпването на пожар, КЗК мотивирано е приела, че не може да се направи такъв извод и следователно не е налице и това основание за отстраняването на Хидрострой АД. За неоснователни КЗК е приела направени с жалбата твърдения, че представеното от участника, определен за изпълнител на процедурата в частта по обособена позиция 1 Строителство и строителни машини ЕООД, техническо предложение не отговаря на изискванията на документацията за участие. В тази част на решението на КЗК не са налице касационни оплаквания и затова в тази част решението на КЗК не е предмет на разглеждане в настоящето производство. Настоящият съдебен състав на четвърто отделение на ВАС намира обжалваното решение на КЗК за правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. За да отмени атакувания акт на възложителя, КЗК правилно, позовавайки се на Техническата спецификация по ОП 1, както и на образеца на Техническо предложение , е приела, че Хидрострой АД незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата поради офериран гаранционен срок, който е по-кратък от минималния, определен с разпоредбата на чл.20, ал.4, т.8 от Наредба 2 от 31 юли 2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работа, съоръжения и строителни обекти (Наредба 2 от 31 юли 2003г.). Няма спор, че с обществената поръчка по Обособена позиция 1: Реконструкция на път VAR 1175 /III-904/, Долни Чифлик Кривини Голица Булаир от км.0+0,40 до км.3+770 се възлага изпълнението на два подобекта. За първия подобект разпоредбата на чл.20, ал.4, т.9 от Наредба 2 от 31 юли 2003г. предвижда минимален гаранционен срок от две години, какъвто и участникът е оферирал (видно от Техническото му предложение, където е записано, че Гаранционният срок на строежа е 2 /две/ години). За втория подобект се предвижда изграждането на тръбна мрежа осигуряваща широколентов достъп до интеренет от ново поколение чрез оптични каблели, за която разпоредбата на чл.20, ал.4, т.8 от цитираната Наредба предвижда минимален гаранционен срок от 10 години, който Хидросртой АД не оферирал. Видно от Техническата спецификация по ОП 1, неразделна част от документацията, в същата няма поставени изисквания към гаранционния срок, каквито са цитираните на стр.124 от Протокол 2 от работата на комисията на възложителя. Следователно следва да се направи извод, че действително помощната комисия е допуснала нарушение, позовавайки се на изисквания в Техническата спецификация, които не са налице. Следователно не са били налице фактическите и правни основания за постановяване на оспорения пред КЗК акт на възложителя. Или не е било налице това основание за отстраняване на Хидросртой АД, както правилно е приела КЗК. В касационната жалба не се оспорват изводите на КЗК, че не са били налице фактическите основания, изложени в Протокол 2/01.03.2024г., към който препраща решението на възложителя. Твърди се обаче, че сходно изискване с това, заради неспазването на което е отстранен Хидросртой АД, се съдържа в чл.29 от проекта на договор по Обособена позиция 1. Там действително е записано: чл.29. ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ носи гаранционна отговорност за изпълнените от него видове СМР в сроковете, посочени от него в Техническото предложение, както следва: Гаранционните срокове не могат да бъдат по кратки от минималните гаранционни срокове, определени от Наредба 2 от 31 юли 2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, както и другите нормативни документи свързани с тези дейности. С обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че условието на чл.29 от проекта на договор не санира допуснатото нарушение при отстраняване на Хидросртой АД. Така е, защото изискването в чл.29 от проекта на договора, е ново и различно фактическо основание, каквото не е посочено до този момент в решението на възложителя и документацията, предхождаща и съпътстваща неговото издаване. Не е допустимо в производството по оспорване на акта на възложителя да се подменя или изменя фактическото основание за издаване на административния акт на възложителя. От друга страна изискването на чл.29 от проекта на договор е относимо към сключването на договора. Доколкото с участието си в процедурата Хидросртой АД се е съгласил с условията на поръчката, то той се е съгласил и с условието на чл.29 от проекта на договор. В техническата спецификация, на която се е позовал възложителя, няма изискване, относимо към минималния гаранционен срок. Затова не е било налице твърдяното от възложителя условие за отстраняване от участие в процедурата на Хидросртой АД. Същевременно в образеца - Предложение за изпълнение на обществената поръчка (Образец 2) е предвидена само една графа на офериране на гаранционен срок Гаранционният срок на строежа е /........................................../ години.. Според чл.101, ал.5 от ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл.39, ал.1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. Затова Хидросртой АД е следвало да спази образеца на предложение за изпълнение на обществената поръчка, в който няма предвидена възможност да се оферира два вида гаранционни срокове. Хидросртой АД е спазил това, поради което не може да се приеме, че предложението му не съответства на условията на поръчката. Тъй като основният строеж е реконструкция на пътя, то следва да се приеме, че Хидросртой АД е оферирал гаранционен срок за този строеж. А за вторият подобект при спазване на условието на чл.29 от проекта на договор, следва да се приеме, че гаранционният срок е минималният, посочен в чл.20, ал.4, т.8 от Наредба 2 от 31 юли 2003г., както правилно е приела КЗК в обжалваното решение. Правилно КЗК е приела, че не са налице другите две основания, послужили за отстраняването на Хидрострой АД от участие в процедурата, а именно, че не е оферирал Технология на част от видовете СМР, включени в предмета на обществената поръчка по ОП 1, както и че не е оферирал мерки за реакция при настъпването на пожар. С обжалваното решение КЗК е разгледала подробно всяка дейност, за което се твърди, че липсва технология за изпълнението й, и е посочела къде в техническото предложение на Хидрострой АД се съдържа такава технология. Идентичен подход е използвала КЗК и относно мерките за реакция при настъпването на пожар. Изводите на КЗК се споделят от настоящата инстанция, поради което е безпредметно приповтарянето им и на основание чл.221, ал.2, изр.2 от АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП касационният съд препраща към тях. Следва да бъде допълнено единствено, че самият касационен жалбоподател сочи, че в документацията е поставено изискване да се оферира технология за изпълнение на всеки от видовете СМР. Следователно след като е налице, макар и схематично оферирана технология за изпълнение, то следва да се приеме, че изискването на възложителя е изпълнено. Правилен е и изводът на КЗК, че анализирайки работната програма на участника не може да се направи извод, че не е предложил мерки за реакция при настъпване на пожар. Детайлно описаните действия в обжалваното решение, които настоящият състав не намира за необходимо да преповтаря, безспорно могат да бъдат отнесени към мерки за реакция при настъпване на пожар. С оглед на изложеното не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора искането на касатора за разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и такива не следва да се присъждат. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,