Решение № 13979 от 20.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8237/2009 г.

Решение № 13979 от 20.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8237/2009 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Иво Цветанов Генов, в качеството му на директор на териториална дирекция на НАП - гр. Варна, срещу решение № 605 от 10.04.2009 г. по адм. дело № 2969 по описа за 2008 г. на административния съд - Варна. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс. Ответната страна по касационната жалба - Добринка Димитрова Енчева оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния си представител адв. Владимир Калудов. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебен контрол в производството пред административния съд - Варна е бил акт за установяване на задължение по декларация № 808976 от 28.05.2008 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с решение № 63 от 11.07.2008 г. на директора на ТД на НАП - гр. Варна. Същият е издаден на основание чл. 107, ал. 3 от ДОПК и с него на лицето Добринка Димитрова Енчева са определени задължения за данъци за 2003 г., за 2004 г., за 2005 г. и за 2006 г. и лихви за просрочие, изчислени към 28.05.2008 г. общо в размер на 4 106.10 лв. и в размер на 1 381.12 лв., на основание чл. 34, ал. 1 и ал. 4, във връзка с чл. 50, ал. 2 от ЗКПО (отм.) и ЗЛВДТДПДВ. Актът е издаден въз основа на деклариран от лицето доход за посочените отчетни години, осъществен по повод отдаване под наем на недвижимо имущество, находящо се на територията на РБългария и молба за освобождаване от плащане на данъчни задължения, поради това че е чуждестранно физическо лице за посочените години. По делото не е бил спорен фактът, че за процесния период Добринка Енчева има качеството на чуждестранно физическо лице по смисъла на чл. 7, във връзка с чл. 6, ал. 1, т. 2 от ЗОДФЛ (отм.), действащ през същия този период. Не се спори също, че през него лицето е реализирало доход от стопанска дейност от източник в страната, а именно от отдаване под наем на собствено, недвижимо имущество, находящо се на територията на РБългария. Съгласно чл. 8, ал. 3 от ЗОДФЛ (отм.) чуждестранните физически лица са данъчнозадължени за доходи от източници в РБългария. Установено е в административното производство, че платец на дохода от наем на това чуждестранно лице е "Варса Трейдинг" ООД, което е местно юридическо лице. Същото в изпълнение на чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.) е задължено да удържи окончателен данък при източника на дохода в размер на 15 %, който данък е окончателен, като не се спори в производството, че дружеството не е удържало и внасяло данъка по посочения ред за посочените години. Съгласно чл. 50, ал. 2 от ЗКПО (отм.), действащо право за процесния период, когато процесният данък не е бил удържат и внесен по съответния ред, той се дължи солидарно от данъчните субекти по този закон и лицата, задължени да удържат данъка при източника. Така е прието, че след като платецът на дохода не е удържал и внасял данъка при източника, солидарно задължена за данъка се явява Добринка Енчева. Основният спорен момент по делото е дали спрямо това лице следва да се приложи Спогодба между НРБ и РАвстрия за избягване на двойното облагане с данъци на доходите и имуществата за дохода, реализиран от нея от наем на нейно собствено, недвижимо имущество, находящо се на територията на РБългария. В разпоредбата на чл. 17, ал. 1 от ЗКПО (отм.) е предвидено, че когато в спогодба за избягване на двойното данъчно облагане (СИДДО), ратифицирана от РБългария, се съдържат разпоредби, различни от разпоредбите на този закон се прилагат разпоредбите на съответната международна спогодба. След прогласяването на нищожността на Наредба № 5 за реда и процедурите за прилагане на СИДДО с решение на ВАС № 2071 от 18.04.2001 г. не съществува нормативно предвиден ред и процедури по прилагане на СИДДО и така е до приемането на раздел VIII от дял трети на ДПК "Процедури за прилагане на СИДДО" с ДВ, бр. 42 от 9.05.2003 г., а именно чл. 116 а и сл. от ДПК (отм.). След 1.01.2006 г. тази процедура е уредена в чл. 135 и сл. от ДОПК. Като е отчел тези обстоятелства, решаващият съд е приел, че неправилно административният орган застъпва тезата, че в случая доказването на предпоставките за прилагане на СИДДО не е направено по предвидения затова ред, описан по-горе. Този довод на съда следва да бъде споделен, както и този, че само доказването на предпоставките за прилагане на СИДДО обуславят възможността затова, още повече че с оглед разпоредбата на чл. 160 от ДОПК той е съдебна инстанция по съществото на спора. За да обоснове преценката си за незаконосъобразност на обжалвания административен акт, съдът е обсъжда чл. 1 от цит. спогодба по силата на който лицето Добринка Енчева е местно лице на РАвстрия, поради което тя е приложима за нея. По силата на чл. 2 от същата спогодба, в която е определен обхвата на данъците, по повод на които се прилага, констатира, че и в двете държави това е данъкът върху дохода, респ. приложима разпоредба в спора. След това съдът е анализирал чл. 14 от посочената спогодба. В чл. 14, ал. 1 от нея е прието, че доходи, които получава едно местно лице на едната договаряща държава от намиращо се в другата държава недвижимо имущество, могат да се облагат в тази договаряща държава. Според ал. 2 от същата разпоредба изразът "недвижимо имущество" има значението, което му придава законодателството на договарящата държава, в която се намира имуществото. Съдът като анализира тази алинея от спогодбата приема, че в българското законодателство няма легално понятие за "недвижимо имущество" и за нуждите на данъчното право следва да се приеме, че доходите от отдаване под наем представляват доходи от недвижимо имущество, които получава едно местно лице на едната договаряща се държава от намиращо се в другата държава недвижимо имущество. Според него се явяват доказани предпоставките за прилагане на Спогодбата между НРБ и РАвстрия за избягване на двойното облагане с данъци на доходите и имуществата, ратифицирана с Указ № 2095 на ДС на НРБ от 12.07.1983 г., обн., ДВ, бр. 6 от 22.01.1985 г., в сила от 1.01.1985 г. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е постановено в нарушение на закона. Решаващият съд в мотивите си неправилно е преценявал цитираните от самия него разпоредби на СИДДО между НРБ и РАвстрия и представените в тази насока доказателства. Целта на същата е не освобождаване от облагане с данък върху дохода, а от двукратно облагане с оглед факта, че лицето е чуждестранно лице за РБългария, което по силата на чл. 8, ал. 3 от ЗОДФЛ (отм.) е данъчнозадължено за доходи от източници в РБългария, още повече че в него е доказателствената тежест за установяване на твърдяния от него факт, че следва да бъде освободено от облагане в РБългария, понеже е местно лице на РАвстрия и за реализирания от него доход, то е изпълнило задълженията си за заплащане на данък върху него в тази друга договаряща се държава по смисъла на спогодбата и с оглед на чл. 14, ал. 1 от нея. Това се предпоставя от непровеждане на цитирания по-горе ред и процедура за прилагане на СИДДО в посочените нормативни актове, за съответните години, за което няма пречки да бъде проведено в друго съдебно-административно производство при преценяване законосъобразността на данъчен административен акт, и поради факта, че производството по обжалване на процесния административен акт е по реда на ДОПК, което изисква произнасяне по съществото на спора, с който е сезирана съдебната инстанция. Не са установени по безспорен начин предпоставките за прилагането на СИДДО спрямо физическото лице, което не е представило доказателства в посочения смисъл. Представени са такива, че през 2003 г. и през 2004 г. не е реализирало доходи в РАвстрия, поради което няма известия за данъци върху дохода. През 2005 г. и през 2006 г. лицето има реализирани доходи от трудова дейност, за които е приложено австрийското данъчно законодателство (стр. 91 до стр. 101 от съдебното досие). След като данъкът не е бил удържан и внесен от платеца, не са били доказани предпоставките за прилагане на съответната СИДДО, следва да се приеме, че данъкът по чл. 34, ал. 1 и ал. 4 от ЗКПО (отм.) е дължим от Добринка Енчева, понеже тя е солидарно задължена с платеца на дохода по силата на чл. 50, ал. 2 от ЗКПО (отм.). Обжалваното решение е неправилно и като такова следва да се отмени и се постанови решение по съществото на спора. При този изход от спора на касатора следва да се присъдят съдебни разноски в размер общо на 470.00 лв., на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК, във връзка с Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 3 от нея, за двете съдебни инстанции. Съобразно изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, първо отделение